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Brazilian Jornal of Forensic Sciences, Medical Law and Bioetics

Pós-Graduação em Gestão e Perícia Ambiental

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OBRIGAÇÕES PROPTER REM

Autor: Gizelda Maria Scalon Seixas Santos

A obrigação propter rem ou ob rem é imposta a uma pessoa, em razão de sua qualidade de proprietário de um bem ou de titular de um direito real de uso e gozo desse bem ou, ainda, de possuidor. É titular de um direito real, nessa obrigação, tanto o credor quanto o devedor. Os seus direitos incidem sobre a mesma coisa[1].

A principal característica da obrigação propter rem é sua aderência ou vinculação à coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor. Para Orlando Gomes[2] esse cordão umbilical jamais se rompe. Se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja qual for o título translativo. A transmissão da obrigação é automática, o titular do direito real não pode recusar-se a assumi-la. Sua conexão com esse direito lhe permite acompanhá-lo durante toda sua trajetória, ou seja, a obrigação nasce, transmite-se e extingue-se com ele. José de Oliveira Ascensão[3] afirma que em todas as situações jurídicas propter rem podemos encontrar a característica da inerência[4].

1. Natureza Jurídica das Obrigações Propter Rem

A natureza da obrigação propter rem é das mais controvertidas. Por ter sempre por objeto uma prestação positiva -de dar ou de fazer- que deve ser cumprida por uma pessoa, uma corrente doutrinária sustenta que se trata de uma relação jurídica de natureza eminentemente pessoal[5].

Para os defensores dessa teoria que a obrigação propter rem é verdadeira relação obrigacional eis que vincula duas pessoas – credor e devedor –, sendo que uma delas tem o dever de realizar uma prestação em favor da outra[6].

Segundo Orlando Gomes[7]: a despeito de ser predominante no direito positivo brasileiro a tese da realidade das obrigações propter rem, é irrecusável que, em substância, constituem vínculo jurídico pelo qual uma pessoa, embora substituível, fica adstrita a satisfazer uma prestação no interesse se outra. Não constituem em fazer de algo uma coisa nossa, mas em alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum, no conceito clássico do jurisconsulto Paulo.

Outra corrente doutrinária sustenta que a obrigação propter rem tem um caráter misto, sendo um tertium genus, pois figura intermediária situada entre o direito real e o direito de crédito, tendo por objeto, como as relações obrigacionais, uma prestação específica, e está incorporada a um direito real, do qual advém[8].

Não são poucos os doutrinadores que afirmam tratar-se de relação jurídica de caráter misto. Entre nós, Paulo Carneiro Maia[9], por exemplo, defende esta opinião dizendo: As obrigações ‘propter rem’ também chamadas ‘ob rem’ ou de ônus reais, configuram direitos mistos e constituem verdadeiro ‘tercium genus’ que revela a existência de direitos que não são puramente reais e nem essencialmente obrigacionais. Destinam-se a tutelar relações em conflito dos ‘jura vicinitatis’. É aceitável, pelos traços diferenciais com as demais, que elas sejam o resultado de composição técnica ou mesmo de transigência entre os dois tipos extremos do direito real e do direito obrigacional, com escopo de qualificar figuras ambíguas que participam tanto de um quanto de outro.

Também, Santiago Dantas admite que as obrigações propter rem possuem natureza mista e afirma tratarem-se de fruto de ‘artifício técnico’ ou ‘transação’ entre os dois tipos extremos do direito real e pessoal, com o fim de qualificar certas figuras ambíguas que tinham tanto de um quanto de outro[10].

Buzaid[11], em ‘Da Ação Renovatória’, sustenta a mesma opinião, quando afirma: Todas estas relações, em que o direito real se desnatura pela obrigação de um ‘facere’ que o acompanha, como também se desnatura o direito obrigacional pela faculdade conferida ao credor de pretender a prestação contra quem quer que se encontre em relação com a coisa gravada mediante ação real, indicam a existência de uma categoria autônoma de direitos, que não podem enquadrar-se nem nos direitos reais, nem nos direitos obrigacionais, porque participam de ambos.

Silvio de Salvo Venosa[12] defende a mesma tese: Pode-se dizer que a obrigação real fica a meio caminho entre o direito real e o pessoal entre o direito real e o obrigacional. Justificando: Tendo em vista que a obrigação propter rem se apresenta sempre ligada a um direito real, como acessório, sua natureza pode ser considerada mista.

Maria Helena Diniz[13], por sua vez, afirma: Realmente, não é ela um direito real, pois este se desnatura pela obrigação de um ‘facere’ que o acompanha, pois seu objeto não é uma coisa, mas a prestação do devedor. Também não é um direito obrigacional pela autorização, concedida ao credor, de exigir a prestação de quem quer que se encontre em relação com a coisa gravada mediante ação real, e pelo fato do direito pessoal não se extinguir pelo abandono, não se transmitir a sucessor a título singular e de exigir a anuência do credor na cessão do débito, o que não ocorre na obrigação ‘propter rem’. Essas considerações erigem a obrigação ‘propter rem’ em uma categoria jurídica autônoma, que não se enquadra nem na seara dos direitos reais, nem no âmbito dos direitos obrigacionais, porque participa de ambos.

Alguns autores, no entanto, alegando que as obrigações propter rem estão mais ligadas à coisa que à pessoa, dizem que essas obrigações integram o Direito das Coisas, por estarem sempre conexas a um direito real, por força do estatuto a que este se encontra sujeito, seja pela sua origem ou pela função que desempenham.

A principal objeção da doutrina a esta teoria é no sentido de que o conteúdo da prestação consiste em um facere. Porém, o direito real in faciendo, embora excepcional, é perfeitamente admitido, como bem comprova a servidão oneris ferendi, afirma Orlando Gomes[14].

Essa tese, contudo, possui o maior número de adeptos[15] sendo a predominante nas modernas legislações. Antonio Chaves[16] afirma que o nosso Código Civil adotou esta concepção[17].

As discussões em torno da natureza jurídica da obrigação propter rem datam de 1891 surgindo na doutrina francesa o primeiro estudo a respeito dessa obrigação[18], permanecendo até os dias atuais, sem produzir resultados definitivos[19]. Há, ainda, quem afirme tratar-se de um direito real sui generis, porque se faz acompanhar de uma obrigação. Essa opinião tem sido criticada pela generalidade da doutrina ao sustentar não ser possível em um sistema jurídico como o nosso, em que os direitos reais são típicos, vislumbrar um ‘direito real especial’, não previsto na lei.

As obrigações propter rem decorrem diretamente do estatuto de um direito real ou de sua violação e impõem a seu titular um comportamento de conteúdo positivo. Dito por outras palavras, as obrigações propter rem têm conteúdo positivo e exigem do devedor um comportamento que se identifique com um dar ou fazer.

Tanto é assim que Manuel Henrique Mesquita[20] afirma: Como obrigações propter rem devem qualificar-se apenas as obrigações de conteúdo positivo que, em conseqüência do um estatuto de direito real, impendem sobre o respectivo titular. Ficam fora do conceito, portanto, todos os casos em que ao sujeito de um ius in re seja imposto determinado comportamento de abstenção, ainda que em benefício de outro ou outros sujeitos.

Luís A. Carvalho Fernandes[21] ensina: Desde logo, devem confinar-se as obrigações reais a obrigações de conteúdo positivo, que se traduzam, para o vinculado, na necessidade de adoptar um comportamento que se identifique como um dare ou um facere. As obrigações negativas, de abstenção,...colocam-se no plano dos limites objectivos dos direitos reais, quanto ao conteúdo e quanto ao objecto. Encontram, pois, sua ‘explicação’ noutra sede, sem necessidade de recurso à noção de obrigação propter rem.

Porém, alguns de nossos autores, como Antonio Chaves[22], afirmam que as obrigações propter rem tanto comportam uma relação de conteúdo positivo quanto de negativo. É o caso, por exemplo, da proibição feita ao dono do prédio serviente de embaraçar o uso legítimo da servidão (art. 702, do Código Civil).

Manuel Henrique Mesquita[23] observa que a doutrina dos países latinos indica muitos exemplos de obrigações propter rem que se traduzem em vinculações de conteúdo negativo impostas ao titular de um direito real. Afirma que a doutrina italiana e a suíça, diversamente, limitam o conceito de obrigações propter rem às vinculações obrigacionais, decorrentes da titularidade de um direito real, que tenham por objeto uma prestação positiva.

No entanto, é importante observar que nem todas as obrigações de dar ou fazer a cargo do titular de um direito real são qualificáveis como obrigações propter rem. Existem, por um lado, deveres de conteúdo positivo a que não corresponde qualquer relação obrigacional e, por outro lado, há obrigações a cargo do titular de um direito real que não podem ser qualificadas como obrigação propter rem porque têm fundamento diverso.

As obrigações propter rem decorrem de situações de co-titularidade de um mesmo direito real como é o caso, por exemplo, do condomínio. Podem, também, decorrer do concurso de dois ou vários direitos reais sobre a mesma coisa como, no usufruto e na habitação e, ainda, podem advir das relações de vizinhança e de posse.

Silvio de Salvo Venosa[24] explica que esta obrigação surge de dois direitos reais em conflito, quer o conflito decorra das relações de vizinhança ou do que se pode chamar de superposição de direitos reais.

As obrigações reais são definidas como vínculos jurídicos em razão dos quais uma pessoa fica obrigada para com outra a realizar uma prestação de dar ou fazer, isto é, aquele que for titular de um direito real fica, ipso facto, adstrito a tal obrigação, havendo uma ligação permanente da dívida com o titular do direito real. Por esta razão são chamadas propter rem ou ob rem.

Inexiste um entendimento unânime quanto ao conceito de obrigações propter rem. O elenco de situações jurídicas, enquadrável em tal conceito, tem variado muito na doutrina. Miguel Maria de Serpa Lopes[25] as define como sendo obrigações cuja força vinculante se manifesta tendo em vista a situação do devedor em face de uma determinada coisa, ou seja, quem a elas se vincula o faz em razão de sua situação jurídica de titular do domínio ou de uma relação de posse sobre uma determinada coisa que é a base deste débito.

Hassen Aberkane[26], por sua vez, nos dá a seguinte definição:...a obrigação propter rem é a que se transmite ao cessionário a titulo particular, de um lado, e de que se pode liberar por abandono, por outro lado.

Para alguns autores a denominação mais adequada seria a latina, propter rem ou ob rem apesar de também serem usadas as expressões obligationes in re scriptae, rei cohaerentes e coharentes, além das expressões obrigações reais e ambulatórias[27]. Quanto à expressão obrigações reais, há quem afirme ser imprópria para designar relação jurídica que é um misto entre direito pessoal e real.

Santiago Dantas[28] afirma que do conceito de actio in re scripta a doutrina romana partiu para o conceito de obrigação propter rem. A propósito Buzaid[29], ensina: Conheceu o direito romano diversas espécies destas relações: na ‘servitus oneris ferendi’, o proprietário do imóvel serviente é obrigado (contrariamente à regra geral ‘servitus in faciendo consistere nequit’ a um ‘ facere’ isto é, a reparar a parede ou a coluna sobre a qual se apóia o edifício alheio; na superfície, ao superficiário, que tem um direito real sobre o edifício construído em solo alheio, pode tocar a obrigação de pagar ao proprietário do solo um ‘solarium’ anual; muitas outras relações apresentam variantes, em que estão reunidos os elementos real e obrigacional, como a ‘cautio damni infecti’, a ‘actio noxalis’, a ‘actio pauperie’.

2. A questão da transmissibilidade das obrigações Propter rem

As obrigações propter rem seguem sempre o direito real nas suas mutações subjetivas. Esta espécie de obrigação está sempre associada à titularidade deste direito, tanto que, transmitido (o direito) transmitem-se, automaticamente, as obrigações propter rem a ele conexas. O adquirente do direito real vincula-se à obrigação exonerando o titular anterior[30].

Orlando Gomes[31] afirma que para caracterizar incisivamente tais obrigações na sua vinculação ao bem, pode-se dizer, com as devidas reservas, que têm seqüela.

Essa vinculação do devedor ocorre em virtude de sua particular situação em relação a um bem. A pessoa do devedor pode variar porque está sempre na dependência da relação de propriedade, ou posse, que por acaso exista entre ele e a coisa. Essa mudança subjetiva pode ocorrer em virtude da lei ou pela vontade das partes. Porém, é importante salientar, desde já, que a alteração da titularidade da obrigação propter rem só produz efeitos entre as partes (credor e devedor).

A transmissibilidade é uma importante característica das obrigações propter rem e, apenas este aspecto, bastaria para demonstrar o caráter especial dessas obrigações. Esta possibilidade de passar de um titular de um direito real para outro levou Ferrini[32] a chamá-las de ambulatórias. Tal designação recebeu amplo acolhimento da doutrina e da jurisprudência, chegando mesmo a se transformar numa denominação alternativa do instituto.

Alguns autores acentuam a característica da transmissibilidade ou ambulatoriedade da obrigação propter rem na sua conceituação. Giovanni Balbi[33] diz: está-se perante uma obrigação real quando é sujeito devedor qualquer pessoa que seja titular de um direito real de gozo, de tal modo que, extinto ou transmitido esse direito real, se extingue ou se transmite simultaneamente a qualidade de devedor.

Entre os autores pátrios Paulo Carneiro Maia[34] afirma que este é um tipo de obrigação ambulatória, a cargo de uma pessoa, em função e na medida de proprietário de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo sobre a mesma.

Também, quanto à questão da ambulatoriedade, existem duas posições doutrinárias contrapostas. Pela communis opinio a obrigação propter rem transmite-se sempre com o direito real ou com a posse para o novo adquirente sendo, portanto, ambulatória.

Em posição diametralmente oposta à doutrina comum, há quem sustente que as obrigações propter rem são não ambulatórias. Manuel Henrique Mesquita[35] cita Biondo Biondi que afirma que a obrigação propter rem nunca é ambulatória: Ambulatória, não é a obrigação, mas apenas a possibilidade do seu nascimento. A obrigação surge a cargo de quem for titular do direito no momento em que se verifique a circunstância prevista na lei para o seu nascimento. Mas, uma vez surgida a obrigação, cessa toda ambulatoriedade; radicada num determinado sujeito segue o destino de qualquer outra obrigação; transmite-se aos herdeiros, independentemente da transmissão do direito real.

Segundo este entendimento, estas obrigações radicam-se em uma determinada pessoa e, uma vez separadas do direito real, adquirem as feições próprias das obrigações comuns passando a ser disciplinadas pelas mesmas regras das obrigações que já nasceram autônomas, as chamadas obrigações vulgares.

Se por um lado não é possível admitir-se a doutrina da ambulatoriedade, sem qualquer exceção, porque põe a cargo do adquirente do direito real obrigações que devem continuar sendo da responsabilidade do transmitente, por outro lado, não pode ser aceita a doutrina da não ambulatoridade porque, considerando todos os interesses em jogo e as circunstâncias que envolvem os fatos, não seria correto manter o transmitente como devedor, afirma Manuel Henrique Mesquita[36] .

Luís A. Carvalho Fernandes[37] critica essas correntes doutrinárias: Nenhuma destas teses é satisfatória, ignorando qualquer delas os interesses em presença. Ora, estes, segundo as circunstâncias do caso, impõem, por vezes, a transmissão da obrigação real para o adquirente do direito real e noutras a solução contrária. A grande variedade de modalidades que podem assumir as obrigações reais não torna fácil estabelecer, neste domínio, uma delimitação rigorosa entre as obrigações reais ambulatórias e não ambulatórias, impondo-se, por vezes, uma solução casuística.

Via de regra, todas as obrigações de dar devem ser consideradas não ambulatórias. E, em geral, são ambulatórias as obrigações de fazer que imponham ao devedor a prática de atos materiais na coisa que se constitui o objeto do direito real. Segundo a melhor doutrina, somente as ambulatórias é que devem ser consideradas propter rem.

Nesse sentido Luiz A. Carvalho Fernandes[38]: Em bom rigor, só as obrigações ambulatórias merecem o qualificativo de reais. As restantes, embora atribuídas a quem seja titular de um direito real, e por conexão com este, não chegam a participar do regime das obrigações reais.

Para Manuel Henrique Mesquita[39] são ambulatórias as obrigações reais de fazer que imponham ao devedor a prática de atos materiais sobre o bem que se constitui objeto do direito real. Diz: ... há um grupo de obrigações propter rem cuja ambulatoriedade não pode ser posta em causa: são as obrigações de facere que vinculem o devedor à prática de actos materiais na coisa que constitui objeto do direito real.

As obrigações não ambulatórias, geralmente, tornam-se autônomas e seguem o regime geral das relações obrigacionais. A transmissão do direito real exonera o devedor das obrigações ob rem que não se tornam autônomas, isto é, que não se desvinculam do direito real.

Há uma característica comum às obrigações ambulatórias e não ambulatórias: ambas decorrem do estatuto dos direitos reais e estão subordinadas aos mesmos princípios que regem esse instituto.

3. Tipicidade das obrigações Propter rem

Uma questão que tem atormentado os estudiosos consiste em saber se é aplicável às obrigações propter rem, o princípio da tipicidade, ou seja, se há uma tipologia taxativa de obrigações propter rem.

Também, neste campo, existem controvérsias doutrinárias. Debatem-se, aqui, duas posições divergentes. Para uma corrente, as obrigações propter rem não estão do domínio privatorum, isto é, só são obrigações propter rem aquelas previstas em lei. Sustentam, os defensores desta tese, que as obrigações propter rem estão sempre subordinadas ao princípio do numerus clausus assim como os direitos reais sobre os quais incidem. A tipicidade das obrigações propter rem decorre da sua conexão com um direito real. As partes não têm, pois, liberdade para constituí-las.

Outros doutrinadores admitem, no entanto, que as obrigações propter rem possam ser criadas livremente pelas partes. É o caso de Silvio de Salvo Venosa[40] que afirma: Ao se encarar a obrigação propter rem, tendo em vista que ela decorre de um direito real, a primeira idéia é que esta espécie decorre unicamente da lei, ou ao menos de uma situação fática que une dois titulares de um direito real. Porém, nada impede que a obrigação nasça da convenção entre as partes. Por exemplo: dois proprietários limítrofes podem convencionar a respeito do uso e gozo comum de determinada área dos imóveis. Esta convenção, constando do registro, será transmissível aos futuros proprietários e possuidores.

Manuel Henrique Mesquita[41], comentando a possibilidade dessas relações jurídicas serem convencionadas pelas partes, diz: Ora a liberdade de criação de obrigações propter rem, se caso fosse admitida, seria a porta aberta para a introdução de todas as peias e gravames que o princípio da taxatividade pretende precisamente evitar.

Esse autor, porém, admite que a regra da taxatividade conhece alguns temperamentos permitindo, em alguns pontos, a intervenção das partes. Afirma, contudo: À parte, porém, estas e outras excepções admitidas pelo legislador, as obrigações propter rem existem apenas nos casos previstos na lei. O conteúdo dos direitos reais é, em princípio, taxativo e elas constituem, conforme concluímos, um elemento desse conteúdo.

Por outro lado, Luís A. Carvalho Fernandes[42] sustenta que enquanto a constituição de obrigações reais se ajustar à abertura do tipo, ou seja, ao poder de conformação negocial do seu conteúdo, não há razão para a excluir. Se esses limites forem ultrapassados, o princípio da tipicidade é posto em causa, pois a liberdade de estipulação de obrigações reais iria constituir uma via, pelo menos indirecta, mas simples, de derrogar o princípio da tipicidade. O autor finaliza dizendo: No fundo, é como se dissesse que as obrigações reais são taxativas na justa medida da tipicidade do direito a que respeitam.

Na Itália, a jurisprudência chegou a admitir a possibilidade de as partes criarem obrigações reais com base no princípio da autonomia da vontade produzindo, inclusive, efeitos com relação a terceiros, desde que inscritas no Registro pertinente. Depois de um certo tempo, mais ou menos em meados do século passado, doutrina e jurisprudência chegaram a um consenso para sustentar que as obrigações propter rem não estavam, no tocante à sua constituição, no domínio privado. Sustentavam que as obrigações propter rem, assim como os direitos reais a que se encontram instrumentalmente ligadas, são taxativas. Admitiam, contudo, em alguns casos, um abrandamento desse rigor e permitiam que as partes pudessem criar obrigações reais que não fossem contrárias à lei.

O direito espanhol admite que as obrigações propter rem possam ser constituídas pela lei ou pela vontade das partes. Segundo Luis Díez Picazo e Antonio Gullón[43]: las obligaciones ‘propter rem’ pueden tener su origen en la ley o en la autonomía de la voluntad. En efecto, la ley también autoriza el establecimiento voluntario de aquellas obligaciones, pues lo único que en definitiva hacen es modalizar el ejercicio de un derecho real integrando lo pudiéramos llamar su estatuto. Así, el articulo 470 C.c. dice que ‘los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo’; el artículo 594, que ‘todo propietario de una finca puede establecer en ellas las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere’ [44] [45].

4. Renúncia aos direitos de usufruto e habitação como meio de exoneração do cumprimento das obrigações propter rem

O devedor propter rem responde, em princípio, pela obrigação com todo o seu patrimônio. No entanto, a lei permite, expressamente, que o proprietário ou o titular do direito real de uso e gozo exonere-se de determinadas obrigações ob rem, renunciando ao direito que lhes pertence, pois muitas vezes essas obrigações podem tornar-se de tal forma gravosas para o devedor que não lhe resta outra saída a não ser renunciar ao direito, desobrigando-se.

Orlando Gomes[46] observa: algumas obrigações reais admitem o abandono liberatório, pelo qual o devedor se exonera do seu cumprimento se prefere abandonar a coisa.

Silvio de Salvo Venosa[47] recomenda cautela na afirmação genérica de que todas as obrigações propter rem admitem o abandono liberatório: Deve-se ter cuidado, no entanto, na afirmação genérica de que todas as obrigações desta natureza admitem o abandono liberatório, isto é, que liberam o devedor com o abandono da coisa. Não é com todas as obrigações propter rem que isto acontece, como no caso já citado das despesas de condomínio, onde mesmo o abandono por parte do proprietário não o libera da dívida.

É preciso não olvidar que a renúncia é a manifestação da faculdade de disposição, no exercício da qual a extinção de um direito se dá por efeito de ato de vontade de seu titular que dele se demite.

Antunes Varela[48] explica esta situação com bastante clareza: A tese da renúncia liberatória, ou abandono liberatório como mais vulgarmente se lhe chama... coaduna-se perfeitamente com a natureza da obligatio ob ou propter rem, que tem a obrigação a cargo do onerado. Se a pessoa deve, apenas porque é titular de um direito sobre a res, nada mais lógico e natural do que a faculdade de se liberar do vínculo, afastando o poder que tem sobre a coisa.

A renúncia ao direito real limitado extingue, por um lado, a relação que restringe o direito de propriedade e, por outro, conseqüentemente, devolve ao proprietário os poderes dos quais estava privado em conseqüência daquele direito real. O devedor abdica em benefício do credor e exonera-se da obrigação.

Manuel Henrique Mesquita[49], sobre o assunto, diz o seguinte:...o efeito que deriva da renúncia é a extinção de uma relação que comprime o direito de propriedade e a conseqüente reexpansão que o legislador deve sempre fomentar, pois são conhecidos os inconvenientes que geralmente decorrem das limitações ao domínio.

José de Oliveira Ascensão[50] afirma que se a renúncia se referir a um direito menor, a sua conseqüência será a expansão do direito maior.

Antes, porém, de estudarmos os efeitos da renúncia nas obrigações propter rem é necessário analisarmos alguns aspectos do abandono liberatório, da renúncia abdicativa e da renúncia liberatória que, para Luis A. Carvalho Fernandes, são institutos diferentes, muito embora exista entre eles alguma semelhança [51] [52].

Assim, no abandono, há um negócio jurídico consubstanciado num comportamento material acompanhado da intenção (animus derelinquendi) de abdicar do direito. Trata-se de um negócio jurídico unilateral, que não é dirigido a ninguém (não recipiendo), e tem por objetivo pôr fim ao direito.

O abandono traduz-se, como diz Manuel Henrique Mesquita[53], num acto material de derrelicção de determinada coisa, praticado com a intenção de o seu autor pôr termo ao direito que tem sobre ela. A coisa transforma-se em res nullius sem que aquele que a abandona tenha que levar ao conhecimento de quem quer que seja sua intenção. Ele executa sua vontade, tão somente.

O abandono pode ser definido como a perda voluntária da posse do bem com a vontade de renunciar ao direito de propriedade desse bem.

No abandono liberatório a situação é diferente. Manuel Henrique Mesquita[54] afirma textualmente que o chamado abandono liberatório nada tem a ver com o instituto do abandono. O titular do direito real não tem a intenção de abrir mão da coisa, simplesmente. Não pretende desprezá-la ou convertê-la em res nullius. Sua vontade é utilizar-se de seu direito real para com ele extinguir uma obrigação da qual é devedor. O abandono liberatório é um ato praticado em benefício do credor da obrigação propter rem.

No abandono liberatório o devedor tem o dever de notificar o credor, manifestando sua intenção em abandonar o direito, exonerando-se da obrigação propter rem, sob pena de não haver extinção da obrigação. Não se impõe a aceitação. Impõe-se, tão somente, ao devedor que dê ciência de sua vontade ao credor.

Para evitar possível confusão entre os institutos do abandono e abandono liberatório, doutrinas e legislações mais modernas preferem utilizar a expressão renúncia liberatória - renúncia a favor de - ao invés de abandono liberatório.

Manuel Henrique Mesquita[55] dissertando sobre o abandono liberatório - que afirma traduzir-se num puro negócio de atuação - explica porque o Código Civil português passou a empregar a expressão renuncia liberatória: é conceitualmente incorreto falar de abandono liberatório para qualificar acto que consiste em o devedor de uma obrigação propter rem se eximir do encargo a que está sujeito abdicando, em benefício do credor, do direito real de cujo estatuto a obrigação emerge. O devedor, com efeito, só praticará um acto de natureza liberatória desde que declare ao credor que, em vez de realizar a prestação, prefere beneficiá-lo com o próprio direito real de que é titular. Ora o exercício desta faculdade alternativa implica forçosamente uma notificação ao credor – implica, por outras palavras, a emissão de uma declaração negocial receptícia. Esta a razão porque, no Código Civil vigente, deixou de falar-se em abandono (abandono liberatório) e passou a falar-se sempre em renúncia ao direito real (renúncia liberatória).

Os autores espanhóis empregam indiscriminadamente ambas as expressões, abandono liberatório e renúncia liberatória, como podemos verificar no texto de Luis Díez Picazo e Antonio Gullón[56]: La doctrina señala otro rasgo característico de la obligación ‘propter rem’: el que el deudor pueda liberarse del deber de prestación mediante la renuncia o abandono de su titularidad real, liberación que se refiere obviamente a una deuda concreta y determinada ya nacida. No obstante, como el cumplimiento de cualquier obligación no puede quedar al arbitrio del obligado (arts. 1.115 y 1.256), los supuestos que la ley admite son excepciones a tal principio general y deben ser interpretados como tales excepciones.

No Código Civil espanhol, a renúncia e o abandono aparecem como formas de exoneração das obrigações propter rem, por exemplo, no art. 395 que dispõe: Todo copropietario tendrá derecho para obligar los partítipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio; no art. 544: Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que trata el articulo anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás; no art. 575: La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno.

Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianería, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo[57].

O Código Civil Português admite a extinção pela renúncia liberatória em vários tipos de direitos reais como, por exemplo, no art. 1.375º, nº. 5, que faculta ao consorte eximir-se dos encargos de reparação ou reconstrução de parede ou muro, renunciando ao seu direito; no art. 1.411, nº.1, que trata da co-propriedade permitindo aos co-proprietários exonerarem-se, mediante renúncia ao direito, do encargo de contribuir, na proporção das respectivas quotas, para as despesas necessárias à conservação ou fruição da coisa comum; no art. 1.472º, nº. 3, que dispõe sobre a renúncia ao usufruto pelo usufrutuário que quiser eximir-se das reparações ou despesas ordinárias a que está obrigado; no art. 1.567, nº.2, que permite a renúncia da servidão pelo proprietário que quiser exonerar-se dos encargos com as despesas nas obras dos prédios dominantes. Também, no tocante às garantias reais (arts. 730º, al. ‘d’; 1.476, nº. 1 al. ‘e’, nº. 2 e art. 1569, n.1, al. ‘d’), nos direitos reais de gozo (usufruto art. 1.476, nº. 1, al. ‘e’ e na servidão art. 1.569, alínea ‘d’), o Código Civil admite, expressamente, a sua extinção mediante renúncia.

Este Código Civil também usa a expressão renúncia para referir-se a forma de extinção das obrigações propter rem nos arts. 1.375º, nº. 5; 1.411º, nº. 2; 1.420º, nº.1; e 1.567º, nº.4.

4. 1. Renúncia pura e simples ou abdicatória

Entende-se por renúncia o negócio unilateral de disposição, através do qual uma pessoa extingue um direito de que é titular[58]. Para Eduardo Espínola[59] a renúncia (renuntiatio) consiste na declaração do titular, no sentido de abolir um seu direito. A renúncia é às vezes puramente abdicativa, outras vêzes translativa de direitos.

Orlando Gomes[60], por sua vez, define a renúncia como sendo o ato pelo qual o proprietário declara explicitamente o propósito de despojar-se do seu direito. Para valer não necessita de aceitação de quem quer que seja. É eminentemente um ato unilateral. Mas por produzir efeitos, mister se faz, em nosso direito, que o ato renunciativo seja transcrito no Registro de Imóveis.

A renúncia pura e simples é, também, chamada abdicatória ou abdicativa. Nesta espécie, há um negócio gratuito. Trata-se de um ato sem destinatário, que se efetua através de uma declaração unilateral não receptiva, através da qual o renunciante pretende tão somente desvincular-se de um ius in re.

Sempre que o titular de um direito real pretender eximir-se do cumprimento de qualquer obrigação propter rem, que tenha origem no respectivo regime jurídico, poderá consegui-lo através da renúncia ao direito real e, assim, conseqüentemente, fica automaticamente livre das vinculações decorrentes desse estatuto.

Manuel Henrique Mesquita[61] observa: a obrigação propter rem é uma espécie de passivo a que, verificados determinados pressupostos, se encontra sujeito o titular de um direito real e não faria nenhum sentido que o devedor continuasse vinculado ao cumprimento após ter perdido a titularidade da situação jurídica que constitui a fonte da dívida.

Pode ocorrer que o titular do direito real queira extingui-lo mediante renúncia pura e simples, com o único objetivo de pôr fim à relação de direito real. A simples renúncia ao direito bastará para libertar o renunciante de todas as obrigações propter rem que, à data da renúncia, não tenham, ainda, tornado-se autônomas. O devedor que renuncia ficará livre, também, das obrigações que porventura venham a constituir-se no futuro.

Porém, a renúncia abdicatória não se aplica às obrigações que, à data da renúncia, já detivessem a condição de autônomas, isto é, já estivessem desprendidas do direito real.

Com relação às obrigações, que, à data da renúncia, não se encontravam constituídas, nenhum problema poderá ser levantado. Essas obrigações irão vincular apenas quem for titular do direito no momento de sua formação ou constituição.

4. 2. Renúncia liberatória

A renúncia abdicativa, ou renúncia pura e simples, distingue-se da liberatória. A abdicativa é negócio jurídico gratuito que se efetua através de ato unilateral, sem destinatário. O devedor, titular de um direito real, pretende apenas desvincular-se desse direito, pondo fim à relação jurídica. Já a renúncia liberatória é negócio oneroso que se constitui por ato unilateral receptivo, dirigido, portanto, ao credor de uma obrigação propter rem. O devedor põe o seu direito real à disposição do credor. É ato translativo de direito.

Manuel Henrique Mesquita[62], tratando dessas duas modalidades da renúncia, ensina que elas se distinguem quanto aos seus pressupostos e quanto à causa do ato renunciativo: A renúncia liberatória só pode ter lugar quando o titular do direito real está vinculado ao cumprimento de uma obrigação propter rem. Diversamente, a renúncia pura e simples, quando admitida é uma ato discricionário, traduzindo o exercício de uma faculdade que a lei não sujeita a qualquer condição. Pelo que toca à causa ou função do ato renunciativo, enquanto, a renúncia abdicativa é um acto sem destinatário, através do qual o respectivo autor apenas pretende desvincular-se de um direito real que é titular, a renúncia liberatória, ao invés, é acto dirigido ao credor de uma obrigação propter rem e visa liberar o renunciante da responsabilidade debitória em que está constituído.

O Código Civil português refere-se à renúncia liberatória no art. 1.411º, nº 1, que dispõe: Os comproprietários devem contribuir, em proporção das respectivas quotas, para as despesas necessárias à conservação ou fruição da coisa comum, sem prejuízo da faculdade de se eximirem do encargo renunciando ao seu direito.

O inciso 3º, do mesmo artigo, acrescenta:

A renúncia do comproprietário está sujeita à forma prescrita para a doação e aproveita a todos os consortes, na proporção das respectivas quotas.

Manuel Henrique Mesquita[63], dissertando sobre a faculdade outorgada ao condômino de renunciar em benefício dos outros condôminos, diz que: o desfavor com que são encaradas as situações de compropriedade leva o legislador a fomentar a sua extinção ou, sempre que possível, a diminuição do número de contitulares, e por isso o art. 1.411º não exige um acto translativo para que o direito renunciado ingresse na titularidade dos consortes do renunciante.

O art. 1.472º, do Código Civil português, após estabelecer, no inciso 1º, que estão a cargo do usufrutuário tanto as reparações ordinárias indispensáveis para a conservação da coisa como as despesas de administração, acrescenta, no inciso 3º: O usufrutuário pode eximir-se das reparações ou despesas a que é obrigado, renunciando ao usufruto.

Também, o art. 1.567º, estatuindo no inciso1º, que as obras necessárias ao exercício da servidão são feitas à custa do proprietário dominante, salvo se outro regime tiver sido conveniado, determina no inciso 4º: Se o proprietário do prédio serviente se houver obrigado a custear as obras, só lhe será possível eximir-se desse encargo pela renúncia ao seu direito de propriedade em benefício do proprietário dominante, podendo a renúncia, no caso de servidão, onerar apenas uma parte do prédio, limitar-se a essa parte; recusando-se o proprietário do prédio dominante a aceitar a renúncia, não fica, por isso, dispensado de custar as obras.

Para Manuel Henrique Mesquita[64] esses preceitos devem ser considerados mera afloração de um princípio geral que é válido para todas as obrigações propter rem: Segundo esse princípio, sempre que o titular de um direito real esteja vinculado, nessa qualidade, a uma prestação de dare ou facere, poderá libertar-se do respectivo cumprimento através da renúncia ao direito real em benefício do credor. Os precisos termos em que a renúncia opera seus efeitos dependerão, conforme resulta das disposições transcritas ( às quais deve recorrer-se para resolver os casos de que o legislador se não ocupa), da natureza do direito real a que a obrigação se encontre ligada.

O Direito francês também admite a renúncia abdicatória e a resolutória ao direito de usufruto. Ripert e Boulanger[65] , discorrendo sobre as dificuldades que pode apresentar a renúncia abdicatória, dizem que a maior delas se traduz no fato de não poder tornar-se “oponível a todos” e, depois, pode acontecer que o nu-proprietário não esteja em condições de suportar os encargos do usufruto: La mayoría de los autores afirman que el usufructuario puede abdicar pura y simplemente su derecho si bien esa renuncia es imposible para la propiedad inmobiliaria. La diferencia está en que la renuncia al usufructo no deja vacante el derecho; el nudo propietario recupera la propiedad completa del bien. Existe en ello un concepto que proviene del carácter de servidumbre personal reconocido al usufructo. Se considera que la propiedad queda liberada por la renuncia de una servidumbre que la gravaba.

Puede dudarse de la exactitud de la solución dada generalmente. En realidad, si la propiedad es desmembrada, no hay ninguna razón para admitir la renuncia al usufructo, salvo acuerdo con el nudo propietario. Se vuelve a encontrar aquí la objeción ya señalada a propósito de la renuncia al derecho de propiedad: la imposibilidad de hacer oponible a todos una renuncia puramente abdicatoria. Además, puede ocurrir que esa renuncia sea molesta para el nudo propietario; basta suponer que éste no se encuentra en situación de suportar las cargas del disfrute. La renuncia no se relaciona, como se ha dicho, con la naturaleza real del derecho

Quanto à renúncia traslativa, em favor do nu-proprietário, Ripert e Boulanger afirmam: No cabe duda, en cambio, que puede hacerse una renuncia por convenio, mediante un acuerdo con el propietario. Si el usufructuario se hace pagar su renuncia en dinero o estipulando una indemnización en otra forma, la renuncia, que tiene lugar entonces a titulo oneroso, no esta sometida a ninguna formalidad especial, fuera de la regla general del art. 1.341, que exige una prueba escrita para todos los convenios cuando su valor pasa de los 5.000 francos.

Muito embora a renúncia não tenha sido mencionada no art. 739, do Código Civil brasileiro, pelo simples fato de que este é um modo genérico de extinção dos direitos patrimoniais, a extinção do usufruto, pela renúncia, é perfeitamente possível no direito pátrio [66].

Clóvis Beviláqua[67], discorrendo sobre a extinção do usufruto, ensina: A renuncia do usofructuario extingue, necessariamente, o usufructo. É a alienação gratuita que aproveita ao nú proprietário. A renuncia não deve ser feita em fraude aos credores, que, nesse caso, poderão pedir a sua annulação.

Ha de ser expressa, referente á totalidade do direito e feita por pessôa capaz. A renuncia onerosa é forma de venda, que somente ao proprietario pode ser feita.

De acordo com nosso ordenamento jurídico, o usufruto e a habitação são direitos personalíssimos que não podem ser transferidos ou transmitidos a não ser para o proprietário.

Assim sendo, a renúncia a esses direitos reais somente poderá ser admitida em favor do proprietário. Neste caso, o direito de propriedade se expande na mesma proporção em que desaparece a limitação imposta pelo usufruto ou pela habitação.

Para Ripert[68], quando o usufrutuário renuncia ao seu direito gratuitamente o ato equivale a doação não estando, porém, submetido às formas especiais das doações.

Não importa se a renúncia ao direito de usufruto ou de habitação é abdicativa ou liberatória, gratuita ou onerosa. O efeito é o mesmo. Os direitos limitados extinguem-se e, conseqüentemente, o direito de propriedade retoma sua plenitude. E, se o titular daqueles direitos limitados estiver vinculado a uma obrigação propter rem, poderá libertar-se dela, através da renúncia, em benefício do proprietário.

A renúncia, abdicativa ou liberatória, praticada pelo titular do direito de usufruto ou de habitação, que se encontre na posição de devedor de uma obrigação propter rem, vai produzir sempre o efeito de consolidar a propriedade nas mãos do proprietário. O concurso dos direitos – nua propriedade e usufruto ou habitação – desaparece.

Por outro lado, sendo a propriedade direito transmissível e podendo extinguir-se pela renúncia, nada impede que o proprietário renuncie a seu direito em favor do usufrutuário. Se a renúncia, neste caso, for abdicativa, equivalerá, também, a uma doação. A renúncia, abdicatória ou liberatória, terá de obedecer à forma prevista em lei para a aquisição de propriedade, porque há, aqui, uma transmissão de direitos e, na situação inversa, apenas a extinção do direito de usufruto.

Ripert e Boulanger[69] afirmam que neste caso não se pode falar em consolidação: En contra de la opinión de algunos autores, la consolidación no puede producirse en favor del nudo propietario. Lo que les ha inducido a error es la forma en que se han expresado los autores del Código en el art. 617 para definir la consolidación: ”La reunión en la misma persona de las condiciones de usufructuario y de propietario”. Esta reunión, dicen ellos, es igualmente posible en la persona de uno de ellos como en la del otro. Sin embargo, es fácil demostrar que la consolidación en la persona del nudo propietario es una invención inutil. Se concibe que el usufructuario pueda adquirir la nuda propiedad, que es un derecho transmisible. Pero todos los hechos que permiten el nudo propietario reunir el usufructo con la propiedad pueden ser considerados como causas de extinción sin que sea necesario recurrir a la idea de una consolidación. ¿ Sucede al usufructuario? El derecho de éste se extingue con el fallecimiento. ¿ Le compra el usufructo o le hace donar? Hay en ese caso una renuncia paga o gratuita por parte del usufructuario. Por tanto nunca existe la necesidad de aplicar la máxima “Nemini res sua servit”, cuando el usufructo vuelve al propietario.

A renúncia ao direito de usufruto deve ser expressa. Não basta a simples devolução da coisa, objeto do direito real. Em se tratando de imóvel, impõe-se a averbação do cancelamento, nos termos do art. 167, II, 2, da Lei 6.015/73.

Também, no direito alemão, a renúncia deve obedecer a forma prevista na lei. Wolff[70], afirma que a declaração de abandono e de cancelamento do ato constitutivo somente é necessária quando se trata de imóveis:...respecto de bienes muebles se requiere solamente la declaración de abandono del usufructuario frente al propietario o al concedente, o, en su caso al sucesor del concedente.

5. Prescrição das Obrigações Propter rem

Não se aplica à obrigação propter rem o instituto da prescrição. O regime geral das obrigações, via de regra, não é o adequado para esta espécie de obrigação. Enquanto, v.g., o usufrutuário não faz as reparações ordinárias na coisa objeto do usufruto, a obrigação propter rem não se extingue. Renova-se a cada instante, renovando-se, concomitantemente, o prazo para o seu cumprimento.

Luis A.Carvalho Fernandes[71] explica: enquanto se mantiverem os correspondentes pressupostos, a obrigação mantém-se, salvo se constituir por usucapião, um direito com ela incompatível.

Um exemplo dessa situação dá-nos Manuel Henrique Mesquita[72]: Suponhamos que o proprietário A não respeita as limitações que lhe são impostas pelo direito de vizinhança e abre no seu prédio, a menos de metro e meio da respectiva extrema, uma janela que deita directamente sobre um prédio vizinho. Daqui resulta uma obrigação propter rem, que impõe a A o dever de conformar a situação material com o regime fixado na lei. Credor desta obrigação (credor propter rem) é o proprietário do prédio fronteiro à janela. Como porém, a abertura da janela origina a posse de uma servidão de vistas, suscetível de aquisição por usucapião, o credor perderá o direito de exigir o cumprimento logo que se consume o prazo de que está dependente. Verificada a usucapião, a situação irregular, a que a lei conferia já uma tutela provisória (por via da posse), fica legitimada, extinguindo-se, por virtude disso, a obrigação que dela directamente decorria.

Paulo Carneiro Maia[73] depois de tecer considerações sobre o conceito de ação, aponta duas teorias como fundamentais: a que considera ação direito concreto e a que considera ação direito abstrato. Diz: Para a primeira corrente ‘não há prescrição da ação’, visto como ação é direito ao processo. Para a segunda corrente ‘há prescrição’: ela será a competente para o caso que se configurar conforme a ação a ser exercitada seja pessoal possessória ou petitória.

Paulo Carneiro Maia[74] oferece-nos os seguintes exemplos de obrigações propter rem imprescritíveis: a) A que deriva do art. 558, do Código Civil – cortar as raízes e ramos das árvores, até o plano vertical divisório, que ultrapassem a extrema do imóvel invadido – não só porque este crescimento é obra da natureza, ‘não constituindo, pois, posse suficiente e eficaz para a prescrição, sendo impossível, pela sucessividade de crescimento dos ramos e raízes fixar de maneira certa o princípio da prescrição, como porque a abstenção do vizinho deve ser considerada efeito de mera tolerância; a que decorre do art. 567, do Código Civil – construir aquedutos em proveito agrícola ou industrial – uma vez que continuando satisfeitos os pressupostos, a pretensão constitutiva permanece; b) a que resulta do art. 569 do Código Civil – demarcação e aviventação de marcos entre proprietários confinantes – porque é estado de confusão das extremas dos imóveis como conseqüência da falta ou extravio dos sinais materiais respectivo ou decorrente de quotas aritméticas substitutíveis por quotas geométricas, o que não exclui a oposição de prescrição aquisitiva, para a apreciação, pela parte que fôr titular dela; c)a que emerge do art. 629 do Código Civil – faculdade conferida ao condômino de, a todo tempo, exigir a divisão do imóvel comum – o que está expresso no próprio civil já que a divisão só pode cessar, cessando o estado de indivisão.

[1] ABERKANE, Hassen. Essai d’une Théorie Générale de l’Obligation “Propter rem” en Droit Positif Français, Paris: Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, 1957, nºs. 21, 28, 29, 36.

[2] Obrigações, Rio de Janeiro: Forense: 1978, p. 32.

[3] O autor afirma que são situações jurídicas acessórias á titularidade de um direito real e portanto, mediatamente ao menos, inerentes a uma coisa. Direitos Reais. Lisboa, 1971, p. 230.

[4] A inerência é característica dos direitos reais. Tem como corolário a inseparabilidade do direito e da coisa. A inerência traduz uma idéia de íntima ligação do direito à coisa. Isto não significa apenas que o direito real não se concebe sem a coisa que tem por objeto, mas ainda que, como acima ficou esclarecido, aquela tem que existir, ser certa e determinada no momento da constituição do direito real. FERNANDES, Luís A. Carvalho. Lições de Direitos Reais. Lisboa: Quid Juris? Sociedade Editora, 1997, pp. 58 e ss.

[5] A obrigação tem sempre como objeto uma prestação pessoal. Somente a própria pessoa vinculada ou seu sub-rogado está adstrita ao cumprimento da obrigação.

[6] Este é o conceito de obrigação formulado pelos romanos e é, ainda hoje, universalmente aceito.

[7] Op. cit, p. 34.

[8] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. 2, p. 42.

Em sendo a obrigação propter rem de natureza mista indaga-se qual seria a prescrição para a respectiva ação.

[9] Obrigações ‘propter rem’. Artigo. In RT 315/455-465, 1962

[10] O Conflito de Vizinhança e sua composição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1939, nº 119, p. 286.

[11] Da Ação Renovatória. São Paulo: Saraiva S.A. 1957, pp. 158-159.

[12] Obrigações. São Paulo: Editora Atlas S.A., 1994, p. 49.

[13] Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.

[14] Direitos Reais, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 15.

[15] Entre eles J.M. Carvalho Santos.

[16] Tratado de Direito Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, v. II, t. 1, p. 140.

[17] Cf. arts. 569; 588, § 1º , 624, 701, 749 a 754 do CC.

[18] Esclarece Manuel Henrique Mesquita que esse estudo, Des obligations propter rem dans le Code Civil, é de autoria de Michon. Obrigações Reais e Ónus Reais. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 27, nota de rodapé.

[19] Paulo Carneiro Maia diz: Conquanto a pesquisa de uma definição de obrigação ‘propter rem’, com a profundeza suscetível de permitir precisar sua natureza jurídica, não tenha produzido resultados científicos – o que constitui uma preocupação de Hassen Aberkane em seu ensaio – semelhante meio técnico possibilita resolver conflitos de direitos que pesam sobre o devedor de uma coisa por esta sua simples qualidade.Op. cit, p. 460.

[20] Op. cit, pp. 265-266.

[21] Op. cit, p. 167.

[22] Op. cit, p. 141.

[23] Op. cit, pp. 266-295.

[24] Op.

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