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Área Restrita

Brazilian Jornal of Forensic Sciences, Medical Law and Bioetics

Pós-Graduação em Gestão e Perícia Ambiental

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Diferenças entre o consentimento informado e a escolha esclarecida

Autor: Prof. Ms. Eduardo Vasconcelos dos Santos Dantas

Diferenças entre o consentimento informado e a escolha esclarecida, como excludentes de responsabilidade civil na relação médico x paciente.
Eduardo Dantas

- Será meu dever impor aos outros uma verdade que não deseja conhecer?
- Quem poderá determinar o que alguém não deseja conhecer? – replicou Nietzche?
Irvin Yalom

1. Introdução. 2. A bioética e o princípio da autonomia do paciente. 2.1 Aspectos legais da autonomia do paciente no direito brasileiro. 3. A escolha esclarecida e a relação médico x paciente sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor. 4. Escolha esclarecida e dever de informação. 5. Excludentes da responsabilidade civil e perda de uma chance terapêutica. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.

1 INTRODUÇÃO

A relação médico x paciente tem um de seus pilares atuais no dever de informação, mais precisamente, na obrigação de o médico prestar ao enfermo, ou a quem por ele responda, todas as informações possíveis para que este possa exercer direito seu, amparado em um dos princípios bioéticos mais importantes, o da autonomia, ou seja, a possibilidade de dispor de seu próprio destino, decidindo que tratamento irá (se) permitir, embasado em informações claras e precisas sobre os riscos e benefícios possíveis, advindos de sua decisão.

Duas considerações de caráter legislativo necessitam ser feitas: a primeira é de ordem constitucional. A Constituição Federal abriga, em seu artigo 5º, XIV, ao tratar dos direitos individuais e coletivos, preceito no qual, textualmente menciona que “é assegurado a todos o acesso à informação”.

Sob o ponto de vista infra-constitucional, a Lei 8.080/90, de 19 de setembro de 1990, ao dispor sobre as condições de promoção, proteção, e recuperação da saúde, assegura em seu artigo 7º, V, o “direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde”. O parágrafo 3º do mesmo dispositivo define ainda como diretriz do Sistema Único de Saúde (SUS) a “preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral”.

O Código de Defesa do Consumidor, mais adiante tratado com vagar, trás ainda com relação ao dever de informação – tratado como um dos direitos básicos do consumidor ali previstos – em seu artigo 3º, III, o direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”, noção esta complementada pelos artigos 8º e 9º do mesmo Código, aqui aplicáveis em virtude de a atividade disponibilizada pelo profissional de saúde, em que pese diferenciada e especial, ser legalmente classificada como um serviço.

Ao se falar em dever de informação, é quase automática a associação com a expressão “consentimento informado”. Por certo, é pacífico em nossa sociedade que a intervenção médica deve ser compreendida e consentida pelo paciente para – inclusive – excluir sua antijuridicidade.

Nem sempre foi assim. Para compreender o momento atual, é preciso encará-lo, antes, em perspectiva histórica. Os primeiros séculos da história da medicina foram marcados por uma posição de superioridade entre os detentores do conhecimento médico, e os pacientes leigos. A arte médica era vista como algo divino, sobrenatural, e pouco ou quase nenhum questionamento existia com relação às decisões e determinações daqueles agraciados com o dom do conhecimento.

A idéia de que o paciente possuía direitos atinentes a sua condição de ser humano começou a ganhar corpo a partir das Revoluções Francesa e Industrial. Paulatinamente, o médico foi perdendo o caráter divino e assumindo a forma de um profissional comum, sujeito a falhas e a questionamentos. Ao mesmo tempo, a massificação e a despersonalização do atendimento – figuras presentes nas últimas décadas – inseriram de vez no cotidiano da saúde os conceitos de responsabilidade ética, civil e penal, fazendo com que os conceitos inerentes ao prévio consentimento fossem enraizados e estabelecidos de maneira definitiva na relação médico x paciente.

Miguel Kfouri relata como a primeira referência histórica ao consentimento informado, um julgamento inglês do ano de 1767 :

“[...] um paciente, Sr. Slater, procurou o Dr. Blaker, que atuava junto com o Dr. Stapleton, para dar continuidade ao tratamento de uma fratura óssea em sua perna. Os dois médicos, sem consultar o paciente, ao retirarem a bandagem, desuniram o calo ósseo, propositadamente, com o objetivo de utilizar um aparelho, de uso não-convencional, para provocar tração durante o processo de consolidação. O paciente foi à Justiça acusando os médicos de terem provocado ‘por ignorância e imperícia’ nova fratura, causando danos desnecessários, além de não terem informado ao consultado sobre o procedimento que seria realizado. Com o objetivo de esclarecer detalhes do caso, foram utilizadas testemunhas peritas, ou seja, outros médicos reconhecidamente competentes nesta área para darem sua opinião sobre o ocorrido. Os dois médicos que testemunharam como peritos foram unânimes em afirmar que o equipamento utilizado não era de uso corrente, que somente seria necessário refraturar uma lesão óssea no caso de estar muito mal consolidada e, finalmente, que eles somente realizariam uma nova fratura em um paciente que estivesse em tratamento com o seu consentimento. O paciente alegou, inclusive, que teria protestado quando o procedimento foi realizado, solicitando que o mesmo não fosse levado adiante. A Corte condenou os médicos por quebra do contrato na relação assistencial com o paciente. [...] Na sentença ficou claro que o juiz estava preocupado tanto com a falta de consentimento quanto com a falta de informação. Vale lembrar que, naquela época, era prática dos cirurgiões informarem o paciente sobre os procedimentos que seriam realizados devido à necessidade de sua colaboração durante as cirurgias, pois ainda não havia anestesia.”

Na doutrina francesa, um dos primeiros julgamentos a fazer referência aos direitos do paciente, ainda em 1942, trata – não por acaso – da questão do consentimento . A maioria das legislações européias já reconheciam importância à necessidade da obtenção do consentimento do paciente, mesmo antes do desenvolvimento da doutrina norte americana a respeito do tema. Em França, atualmente, o conceito de consentement éclairé é bastante respeitado, estando inserto em diversas peças legislativas, a exemplo da lei de 20 de dezembro de 1978, que trata de experiências biomédicas, da Lei 94.653, de 29 de julho de 1994, que introduziu o art. 16º, n. 3 , no Código Civil Francês, e do próprio Código Deontológico Francês, de 1995, que reforçou a evidência e a necessidade de respeito à doutrina do consentimento informado.

O mesmo entendimento doutrinário seria utilizado em 1914, nos Estados Unidos, durante o julgamento do caso Schoendorff v. Society of New York Hospitals , que tratava de caso semelhante, em que o autor sofrera, sem seu prévio consentimento, intervenção cirúrgica. A Corte de Nova York utilizou como fundamento para a responsabilização a violação da integridade física do paciente, ainda que do tratamento lhe tenha resultado algum benefício. As palavras do magistrado que presidiu o caso – Benjamin Cardozo – apostas em sua sentença, se tornaram balizas para análise dos casos posteriores envolvendo o direito à autonomia: “Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body” .

A primeira grande resposta ético-jurídica às intervenções médicas não autorizadas foi o chamado Código de Nuremberg , promulgado em 1948, e queresultou do julgamento de médicos nazistas perante o Tribunal Internacional de Nuremberg, por conta de suas práticas de “pesquisas científicas” com prisioneiros de guerra, até hoje tidas como exemplos de injustificável barbárie.

O próprio caráter cosmopolita e o momento histórico do julgamento se encarregaram de conferir ao Código de Nuremberg um incremento na doutrina do consentimento, fazendo com que os mais diversos códigos deontológicos e as legislações nacionais passassem a se preocupar não somente com o conteúdo, mas também com a qualidade da informação prestada pelos médicos, e não apenas aquelas relativas a pesquisas, mas especialmente as pertinentes ao tratamento e intervenções cirúrgicas. Em outras palavras, o consentimento meramente formal do paciente não bastava, se desacompanhado do exercício pleno de sua autonomia.

Entretanto, o consentimento informado não pode se confundir com a efetiva prestação da obrigação de informar, posto ser apenas parte desta. Luciana Mendes Roberto assim o define :

“O consentimento informado é o consentimento dado pelo paciente, baseado no conhecimento da natureza do procedimento a ser submetido e dos riscos, possíveis complicações, benefícios e alternativas de tratamento. Ou seja, é uma concordância na aceitação dos serviços a serem prestados pelo profissional de saúde em troca do pagamento do paciente ou responsável, estando este informado adequadamente do que está consentindo. [...] Pode-se afirmar, por fim, que, como ato jurídico em sentido estrito, o consentimento informado tem seus efeitos limitados à manifestação de vontade do paciente, não gerando direitos ao profissional de saúde. Cumpre, assim, sua função social implícita no art. 104 do Código Civil, que dispõe sobre os elementos formadores no negócio jurídico, aplicável ao ato jurídico conforme o art. 185 do mesmo diploma, bem como o art. 166, VI , pois o negócio jurídico é nulo quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa.”

Ao paciente, é necessário estar de posse de todos os elementos possíveis a sua compreensão, para que – aí sim – possa exercer a faculdade de consentir com o tratamento ou intervenção proposta, escolher outra das alternativas existentes, ainda que menos indicadas pelo profissional que o assiste, ou mesmo recusar-se a se tratar. A este procedimento, que engloba o consentimento informado sem com este se confundir, se atribui o nome de escolha esclarecida.

Diversos autores corroboram este posicionamento, ainda que de forma indireta, posto que tratam de consentimento informado como um fim em si mesmo . Todos acreditam no direito à autodeterminação, exercido por pessoa consciente e capaz, após proporcionados os elementos de informação imprescindíveis ao conhecimento e compreensão do problema ou tratamento de saúde.

Necessário entender que o processo de consentimento se constitui, concomitantemente, em um direito do paciente, e um dever do médico . O paciente deve ser informado de maneira compreensível à sua capacidade cognitiva, a respeito de seu diagnóstico, riscos, prognósticos e alternativas existentes para seu tratamento. Importante destacar que o simples ato de ler e assinar um papel, um documento, não é suficiente para a desoneração do ônus de informar adequadamente (ainda que a assinatura de um documento seja importante para a comprovação da conduta diligente).

Doutrinadores do calibre de Maria Helena Diniz reconhecem o direito à autonomia, e a importância do processo de consentimento informado :

“O paciente tem direito de opor-se a uma terapia, de optar por tratamento mais adequado ou menos rigoroso, de aceitar ou não uma intervenção cirúrgica, de mudar ou não de médico ou hospital, etc. O objetivo do princípio do consentimento informado é aumentar, como diz Mark Hall, a autonomia pessoal das decisões que afetam o bem-estar físico e psíquico. [...] Esse direito de autodeterminação dá origem ao dever erga omnes de respeitá-lo, fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana. [...] Esse consentimento dado pelo paciente, após receber a informação médica feita em termos compreensíveis, ou seja, de maneira adequada e eficiente, é uma condição indispensável da relação médico paciente, por ser uma decisão que leva em consideração os objetivos, os valores, as preferências e necessidades do paciente e por ele tomada depois da avaliação dos riscos e benefícios.”

Confundem-no, entretanto, com a escolha esclarecida – esta sim – elemento necessário para se atingir em sua completitude o dever de informação. O paciente precisa efetivamente compreender a informação que lhe foi transmitida, e não simplesmente recebê-la sem qualquer tipo de absorção, uma vez que, em assim procedendo, poderia até consentir com o tratamento proposto, mas não exerceria o seu direito de escolha livre e esclarecida. Teria, portanto, prejudicado o seu direito à autonomia.

Desta forma, o ato de consentir não significa uma liberação automática das responsabilidades profissionais quanto ao dever de informação, como se poderia pressupor, uma vez que ainda responderia o médico pela incompleta informação.

Este foi, inclusive, o entendimento formulado em outro leading case norte-americano, o caso Canterbury vs. Spence, julgado em 1972 . Sua importância histórica foi demonstrar, de forma imperativa, a necessidade da presença de entendimento e cognição, por parte do paciente, das informações transmitidas por seu médico, antes de uma intervenção médica. No caso concreto, o paciente, que sofreu paralisia após uma laminectomia, não havia sido comunicado da existência de um risco percentual (1%) da ocorrência daquele efeito colateral. A Corte determinou, em sua decisão, que:

“O verdadeiro consentimento [...] é uma escolha embasada em informações, a qual é vinculada à possibilidade de avaliar opções [sujeitas a] cognição de alternativas e riscos [de tratamento]. O paciente tem pouco ou nenhum entendimento da técnica médica e, em regra, conta somente com seu médico para esclarecê-lo, a fim de que possa tomar uma decisão inteligente.”

Este também é o entendimento moderno dos tribunais brasileiros, consubstanciado no seguinte exemplo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CONSENTIMENTO INFORMADO. A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar – nos casos mais graves – negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. (REsp. 436.827/SP – Recurso Especial 2002/0025859-5 – Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

É óbvio que o profissional de saúde pode e deve expor sua opinião quanto ao que acredita ser o caminho mais adequado, mais indicado ao caso concreto, a ser seguido. Entretanto, duas coisas não pode fazer: a primeira é impor sua vontade com relação ao tratamento; e a segunda, é omitir informações sobre caminhos ou possíveis outros tratamentos. Agindo de tal forma, poderia ser responsabilizado pela falta de informação, ou mesmo pelo aconselhamento inadequado.

Três questões exsurgem desta situação, portanto: a primeira delas, é com relação ao alcance da autonomia, da capacidade para decidir sobre seu próprio tratamento que detém o paciente. Até que ponto é razoável, legal, ético o seu exercício? O segundo questionamento tem ordem prática, ainda que desenvolvido sob um ponto de vista filosófico: o consentimento informado é medida suficiente para atender ao dever de informação a que o médico se sujeita? E por fim, a seguinte indagação: em sendo o consentimento informado uma etapa, um estágio de um outro procedimento – a escolha esclarecida – apenas aquele é suficiente para eximir responsabilidades profissionais, especialmente aquelas advindas da perda de uma chance terapêutica?

2 A BIOÉTICA E O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DO PACIENTE

O princípio da autonomia interpreta os melhores interesses do paciente exclusivamente a partir do ponto de vista do próprio enfermo, sem levar em conta o valor objetivo que a medicina reconhece a cada situação, o que pode levar – por óbvio – a concordâncias com a opinião médica, técnica, científica, ou mesmo à absoluta discordância com o caminho proposto. O modelo autonômico tomará por baliza o juízo de valor próprio e específico de cada indivíduo, em função de seus ideais, crenças e formação, respeitando assim o direito do paciente à autodeterminação.

Segundo Galán Cortés , Beauchamp e McCullough demonstram que:

“a decisão de uma determinada pessoa é autônoma quando procede de valores e crenças próprios, se baseia em uma informação e compreensão adequadas e não vem imposta por coações internas ou externas, ou seja, quando reúne três condições: intencionalidade, conhecimento e ausência de controle externo e interno. Destas três condições do ato autônomo, apenas a primeira (a intencionalidade) não admite gradação, enquanto as outras duas sim. Do ponto de vista do conhecimento, este deve ser adequado, de maneira que possamos afirmar que uma ação é compreendida quando somos capazes de entender sua natureza e, além disso, prever suas conseqüências. No que pertine à ausência de controle externo, podemos considerar a existência de diversos níveis de gradação, e mais especialmente três: a coerção, a manipulação e a persuasão”. (tradução livre do autor) .

Este princípio encontra seus principais fundamentos na história do direito e da filosofia. Para o seu desenvolvimento, exerceram uma decisiva influência as obras do britânico John Locke , que pugnava pelo direito à proteção contra intervenções médicas não consentidas, e do filósofo alemão Immanuel Kant , para quem o requisito de que consideremos os demais livres para escolher é fundamental.

A preocupação de Kant com a autonomia, estava em examinar o que este considerava um dos mais importantes aspectos do ser humano – sua vontade. Enquanto uma pessoa seja capaz de decidir o que deve ou não fazer, ela é responsável por suas ações. E qualquer ação motivada por algum tipo de fundo moral deve emanar de um dever, ao invés de uma inclinação. Para Kant, a autonomia – que literalmente pode significar auto-regulação – requer a tomada de atitudes de acordo com as próprias convicções, vale dizer, com a própria moral. Ser autônomo significa não ser escravo do instinto ou capricho, mas sim agir como um ser racional. A razão é a faculdade que permite a ação enquanto indivíduo pensante, e que permite, por exemplo, escolher entre o certo e o errado. Ao menos na aparência, há pouca diferença entre razão e autonomia, entre racionalidade e autonomia.

2.1 ASPECTOS LEGAIS DA AUTONOMIA DO PACIENTE NO DIREITO BRASILEIRO

O princípio da autonomia é muito bem demonstrado no sistema jurídico brasileiro, a começar pelas disposições do artigo 5º , inciso II da Constituição Federal, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

A autonomia, no tocante ao tratamento médico, tem sua expressão máxima no direito à recusa de tratamento. Neste sentido, também encontra abrigo constitucional, especialmente nos incisos VI e VIII do mesmo artigo, ao instituir como garantia o direito à recusa em respeito às convicções morais, filosóficas ou religiosas. Em outras palavras, é assegurado ao paciente o direito de que sua vontade prevaleça sobre a opção terapêutica escolhida pelo médico, ainda que ignorando argumentos técnicos e científicos, desde que esta seja uma decisão consciente, tomada por pessoa competente, e após apropriada informação.

O Conselho Federal de Medicina, recentemente, fez publicar a Resolução 1.805/2006 , em que permite, ou seja, considera ético, suspender ou limitar procedimentos e tratamentos médico-terapêuticos que sirvam para prolongar a vida de doentes em fase terminal, de acordo com a vontade do enfermo ou seu representante legal. Ao mesmo tempo, reconhece a necessidade, a obrigação de esclarecer ao enfermo ou a seu representante legal as modalidades de tratamento adequadas para cada situação.

A terminologia, em nosso ver, é inapropriada, uma vez que o dever de informação previsto pela legislação – notadamente o Código de Defesa do Consumidor, fala em dever de esclarecimento, e para isso, não apenas as modalidades “adequadas” deveriam ser expostas, mas todas aquelas efetivamente existentes, permitindo assim, não apenas a compreensão do problema, mas todas as alternativas possíveis, garantindo – aí sim – o direito à escolha esclarecida.

Referências a esta autonomia estão dispostas de forma esparsa por toda a legislação brasileira. O Código Civil de 2002, em seu artigo 15, dispõe expressamente que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, sem risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Apesar de impreciso (uma vez que a expressão “risco de vida” possa dar a falsa conotação de que, sem tal risco, o paciente possa ser coagido a aceitar tratamento ou intervenção) o espírito da lei, a intenção do legislador é clara, ao garantir ao paciente que este não poderá ser coagido.

Tal atitude representa uma grande mudança na maneira de encarar o papel do médico – salvar vidas humanas a qualquer custo – passando a atribuir ao paciente ou seu representante legal parcela de responsabilidade quanto às decisões e conseqüências de seu tratamento.

Seguindo este mesmo espírito, o Estatuto do Idoso , em seu artigo 17, garante a pessoas com mais de 65 anos que estejam no domínio pleno de suas faculdades mentais, o direito de escolher o tratamento de saúde que considere mais favorável, mais apropriado. (Em verdade, este direito à autodeterminação é garantido a todos, ainda que o legislador tenha optado pela redundância da exposição em lei específica de caráter protetivo a cidadãos de idade avançada).

O dispositivo mencionado não faz nenhuma referência ao risco de morte como condição para assegurar o direito à escolha da opção terapêutica. A única possibilidade para tal restrição seria a insanidade ou falta de integridade mental, independentemente da condição clínica do paciente. Nesta situação, pode o médico proceder com sua própria escolha terapêutica se a) o paciente não puder expressar sua vontade; b) os parentes ou representantes legais não puderem ser contatados e c) houver risco iminente de morte.

Outra expressão da autonomia do paciente no direito brasileiro está contida no artigo 10 da Lei de Transplante de Órgãos , que favorece a escolha do paciente em qualquer situação, prevalecendo inclusive sobre a opinião médica, ao demandar o expresso consentimento do receptor, após aconselhamento sobre os riscos do procedimento de transplante. Significa que, mesmo sob risco iminente de morte, é o paciente quem deve decidir sobre submeter-se ou não aos riscos inerentes ao procedimento.

Cabível mencionar também aqui a Lei Estadual nº 10.241/1999 de São Paulo, que reconhece como um direito aos usuários do sistema de saúde, o direito a receber informação clara e adequada sobre terapias e procedimentos terapêuticos, respeitando valores éticos e culturais.

Dois outros Estados – Paraná e Minas Gerais – também aprovaram leis semelhantes para os seus serviços públicos de saúde, reforçando o direito à autonomia do paciente como um princípio a ser respeitado.

Ainda no mesmo sentido, importante contribuição é trazida ainda por Paulo Fortes , ao anotar que:

A Lei 10.241/99 incorporou o princípio do “consentimento livre e esclarecido” que poucos anos antes de sua promulgação havia sido proposto para a regulamentação ética de pesquisas envolvendo seres humanos, por meio da Resolução do Conselho Nacional de Saúde CNS 196/96 . O artigo 2º, VII, da Resolução, afirma que o paciente tem o direito de consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, com adequada informação, a procedimentos diagnósticos e terapêuticos a serem nele realizados.

Entende-se que para que o consentimento seja esclarecido, as informações devem ser compreendidas pelos pacientes. Assim, deve-se distinguir entre o consentimento informado ou pós-informado e o consentimento esclarecido. Uma pessoa pode ser informada, mas isso não significa que esteja esclarecida, caso ela não compreenda o sentido das informações e, principalmente, se estas não forem adaptadas às suas circunstâncias culturais e ao momento psicológico que está vivenciando. (Sem grifos no original)

É interessante perceber que, apesar de todo um arcabouço legal existente, questões relativas à autonomia não são discutidas nos tribunais brasileiros com a mesma freqüência de suas contrapartes francesa e norte-americana, por exemplo. A razão para tanto pode estar no desestímulo causado pela demora na entrega da prestação jurisdicional, no alto custo de um processo, ou mesmo no fato de que consentimento informado, escolha esclarecida e direito à recusa de tratamento sejam encaradas mais como uma questão ética que uma possibilidade juridicamente tutelada.

3 A ESCOLHA ESCLARECIDA E A RELAÇÃO MÉDICO X PACIENTE SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A relação médico x paciente é tutelada, no Brasil, na ausência de uma legislação própria, por dois grandes sistemas: o Código de Defesa do Consumidor, e pelo Código de Ética Médica, este último, uma Resolução do Conselho Federal de Medicina, abrangendo os aspectos deontológicos da profissão.

O Código de Defesa do Consumidor, apesar de anterior ao Código Civil, sobre ele prevalece, em virtude de suas especificidades, e de uma melhor adequação à realidade do ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal promulgada em 1988, elevou à condição de garantia constitucional a defesa do consumidor. Foi expresso seu artigo 5º, inciso XXXII, ao afirmar: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Esta foi a primeira manifestação importante do legislador no sentido de reconhecer a vulnerabilidade do cidadão comum nas relações de consumo.

Também na Carta Magna, foi a defesa do consumidor alçada à condição de princípio da atividade econômica, consubstanciada em seu artigo 170, V .

Dois anos depois, e em atenção aos princípios constitucionais que assim determinavam, promulgou o Estado o assim chamado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). Esta lei tornou-se um marco no sistema jurídico nacional, não só por suas qualidades, mas pela forma como foi absorvida pelo cidadão comum, que nela encontrou instrumento capaz de fazer prevalecer alguns de seus direitos de cidadania mais elementares.

O questionamento primeiro que se levanta é se o exercício da medicina - tal qual hoje o conhecemos, ou seja, a relação médico-paciente - pode ser caracterizado como verdadeira relação de consumo, e assim, estar sujeito à aplicação das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, necessário conhecer quais as definições legais para consumidor, fornecedor, e serviço, no novo ordenamento consubstanciado no Código de Defesa do Consumidor. Normalmente tarefa afeita à doutrina, a definição de determinados conceitos pode se tornar um problema quando realizada pelo legislador, que pode delimitar em demasiado sua abrangência. Entretanto, quando da elaboração do código de consumo, houve a deliberada intenção de definir no corpo da lei os conceitos nela contidos, de forma a torná-lo o mais completo possível, bastante em si mesmo.

O artigo 2º do mencionado diploma legal define o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” .

O fornecedor, por sua vez, é definido no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Bem se percebe a abrangência, ainda que genérica, da definição apresentada, que busca englobar qualquer pessoa, física ou jurídica, que possa ser capaz de exercer atividade econômica, ainda que seja esta atípica ou eventual. No caso específico, concentramos nossas atenções na prestação de serviços.

O mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, define serviços como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. A definição é meramente exemplificativa, uma vez que qualquer atividade remunerada, fornecida no mercado de consumo, é tida legalmente como serviço .

Assim considerados (e devidamente transplantados os conceitos para o caso em questão), temos que o paciente – ou usuário de serviços médicos – é o consumidor, para o qual se presta um serviço (o ato médico de forma geral; uma consulta, uma intervenção ou qualquer outro tipo de procedimento), e o fornecedor é aquele profissional que desenvolve sua atividade, de forma remunerada, nos moldes do já mencionado artigo 3º.

Daí, compreendida a relação médico-paciente como relação de consumo, inexistem argumentos para evitar que esta seja regida pelos parâmetros reguladores do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que sistema autônomo e prevalente, por designação constitucional.

Isto posto, cabe colocar a relação médico x paciente, no que tange à autonomia e dever de informação, sob a ótica dos princípios éticos da profissão. O Código de Ética Médica é bastante claro ao proibir a prática de atos que limitem o direito do paciente em conhecer sua situação clínica, ou que venham a restringir o seu direito de livre escolha terapêutica:

“Art. 32 – [É vedado ao médico] Isentar-se de responsabilidades de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que este tenha sido solicitado ou consentido pelo paciente ou seu responsável legal”.

“Art. 46 – [É vedado ao médico] Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida”.

“Art. 48 - [É vedado ao médico] Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar”.

“Art. 53 – [É vedado ao médico] Desrespeitar o interesse e a integridade do paciente, ao exercer a profissão em qualquer instituição na qual o mesmo esteja recolhido independentemente da própria vontade. Parágrafo único: Ocorrendo quaisquer atos lesivos à personalidade e à saúde física ou psíquica dos pacientes a ele confiados, o médico está obrigado a denunciar o fato à autoridade competente e ao Conselho Regional de Medicina.”

“Art. 56 - [É vedado ao médico] Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida”.

“Art. 59 - [É vedado ao médico] Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal”.

“Art. 64 - [É vedado ao médico] Opor-se à realização de conferência médica solicitada pelo paciente ou seu responsável legal”.

“Art. 70 - [É vedado ao médico] Negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionar riscos para o paciente ou para terceiros”.

4 ESCOLHA ESCLARECIDA E DEVER DE INFORMAÇÃO.

As disposições acima transcritas reforçam o posicionamento anteriormente esposado, no sentido de que todo o cuidado com o dever de informação, e com o direito à autonomia por parte do paciente, não podem se esgotar em um procedimento tão hermético e falho quanto o da obtenção do consentimento informado.

Hermético, por não permitir ao enfermo (usuário do serviço de saúde, e consumidor em última análise), uma visão mais abrangente de seu quadro, restringindo seu papel ao ato de consentir ou não com o tratamento proposto. Justamente por isso, falho, já que impede o exercício da escolha esclarecida, que pressupõe não somente o conhecimento de todas as alternativas, mas também a compreensão do que cada uma delas pode representar.

Entender este processo de consentimento como um fim em si mesmo não atende aos princípios espalhados por todo o ordenamento jurídico brasileiro, criando uma falha no cumprimento do dever de informação. É um engano pensar que a obtenção do simples consentimento informado, nos termos como é conhecido e vem sendo praticado, pode representar um excludente de responsabilidade civil, ou mesmo um eximente de culpabilidade, no caso de ocorrer um resultado não desejado ao longo do tratamento.

Mesmo um resultado satisfatório do ponto de vista clínico, pode mais tarde vir a ser interpretado como falho, se confrontado com outros possíveis desfechos esperados a partir de outros métodos terapêuticos não informados ao paciente.

Esta ausência de informação não significa necessariamente uma atitude negligente, mas sim a expressão da convicção do médico, baseado em sua própria experiência ou na literatura especializada, de que o tratamento proposto era o mais adequado ao caso concreto. Ocorre que tal não é suficiente para suprir, de maneira completa, os princípios éticos e jurídicos que o obrigam a apresentar toda a informação disponível ao paciente. A não indicação de todas as alternativas possíveis pode ser entendida, em um eventual procedimento disciplinar, ou mesmo jurídico, como indução ao tratamento através de omissão de informações, o que contraria os princípios da autonomia e da boa-fé objetiva.

Esta noção não é diferente em outras jurisdições. Aliás, é uma tendência de pensamento que começa a ganhar corpo, como se depreende das palavras de André Pereira :
Mais recentemente, alguns autores vêm propondo um conceito mais abrangente. Assim, na doutrina anglo-saxónica critica-se a expressão informed consent, visto que a informação é apenas um aspecto do consentimento esclarecido (“comprehensive or enlightened consent”). Assim, vem sendo proposta a utilização da expressão informed choice. Este conceito teria a virtude de abranger, entre outros aspectos, a informação sobre as conseqüências da recusa ou revogação do consentimento, as alternativas terapêuticas, a escolha dos medicamentos (o que implica alterações à regulamentação da publicidade dos medicamentos, a escolha do estabelecimento de saúde, etc.
No direito português encontramos consagrado o direito à “informação sobre os serviços de saúde existentes” e o “direito à livre escolha do médico”, e ainda o direito à “segunda opinião”. Tudo aspectos que vão para além do simples consentimento livre e esclarecido. São expressões avançadas do direito ao consentimento informado, na sua vertente mais moderna de informed choice: a autodeterminação nos cuidados de saúde implica, não só que o paciente consinta ou recuse uma (heteronomamente) determinada intervenção, mas que tenha todos elementos de análise sobre as possibilidades de tratamento possíveis, no domínio médico, cirúrgico e farmacêutico.

Em outras palavras, mesmo com a obtenção do válido e regular consentimento informado, se este não é resultante de uma escolha esclarecida, está sujeito aos riscos decorrentes da própria imprevisibilidade inerente à atividade médica.

5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL E PERDA DE UMA CHANCE TERAPÊUTICA.

A ausência de preenchimento de todos os requisitos que garantam o cumprimento do dever de informar por parte do médico pode levar a uma outra situação, ainda nova no direito brasileiro, mas já bem sedimentada principalmente em França e na Itália, em que surge o dever de indenizar pela perda de uma chance de cura.

Necessário expor que, em hipóteses como esta, o que ocorre é que, ao não ser corretamente informado, esclarecido sobre todas as possibilidades existentes para o seu tratamento, o paciente pode vir a ter suprimida uma alternativa que lhe pareceria viável, ou menos invasiva, ou mais aceitável aos seus padrões morais ou de conhecimento, alternativa esta que, em não lhe tendo sido oferecida, faz com que a vantagem dela esperada seja irremediavelmente perdida.

O cerne desta doutrina não é a certeza de um resultado favorável, mas sim o fato de que a vítima experimenta a perda de uma probabilidade da ocorrência de um evento favorável.

Ao tratar do tema, Rafael Pereffi assevera que:

“A reparação pela quebra do dever de informar ocorre sempre que uma pessoa, que deveria ter sido bem informada, venha a sofrer um dano que poderia ter sido evitado pela informação adequada. Entretanto, nota-se uma característica da reparação pela quebra do dever de informar que a diferencia das outras utilizações da perda de uma chance: a realização do dano depende da atitude da vítima.”

Impossível não mencionar a doutrina francesa sobre o tema, uma vez que naquele país a dedicação doutrinária, bem como a produção jurisprudencial são patentes. A construção do pensamento ocorreu no sentido de advogar em favor da ocorrência de um prejuízo diverso do resultado final - a perda da chance - ao invés de privilegiar a indenização admissível pela perda da vantagem aceitável ou esperada. Em outras palavras, passou-se a admitir a existência de um direito à indenização pela perda da possibilidade de se auferir uma vantagem, e não pela perda da própria vantagem.

A este respeito, ainda menciona Rafael Pereffi :

“Decisões nesse sentido já haviam sido observadas em tempos pretéritos. O Tribunal de Bordeaux, em 1965, condenara um médico pela quebra do dever de informar, argumentando que a obrigação médica é normalmente uma obrigação de meios, na qual o médico não é responsabilizado se agir de acordo com as normas técnicas consagradas. Contudo, se não informa ao paciente os riscos inerentes a determinada terapêutica, impossibilitando que ele livremente declare que concorda em se submeter aos riscos da terapêutica, o médico passa a responder pelos riscos para os quais não foi dada autorização.

Desde o começo da década de 1990, contudo, os pretórios vêm utilizando a noção da perda de uma chance, de maneira majoritária, para conceder a reparação pela quebra do dever de informar. Em 7 de junho de 1989, a Corte de Cassação concedeu a reparação pela perda de uma chance de melhoria do estado de saúde de um paciente que se havia submetido a uma intervenção cirúrgica cujo resultado não foi positivo. A Corte afirmou que houve falha médica, não em relação à técnica utilizada na cirurgia, mas pela quebra do dever de conselho, tendo em vista que não foi dada ao paciente a opção de se submeter a uma segunda operação de forma imediata, fato que poderia vir a melhorar consideravelmente o seu estado de saúde.”

Tal pensamento é ainda complementado por Miguel Kfouri , quando assevera que:

“Na jurisprudência clássica, a perda de uma chance possibilita à vítima obter uma indenização junto a quem, por culpa, prive-a de alguma chance de obter determinada vantagem.
[...]
Esta teoria foi transposta para a área médica sob a rubrica de perte d’une chance de survie ou de guérison (perda de uma chance de cura ou de sobrevivência). A Câmara Civil da Corte de Cassação, em 1965, considerou que, caso o médico faça seu cliente perder uma chance de cura ou sobrevivência, obriga-se à reparação parcial do dano, mesmo que o nexo de causalidade entre a ação culposa do médico e o resultado danoso não possa ser estabelecido com certeza”. Kfouri, pp. 96/97

Vale lembrar que a tradução mais apropriada para a língua portuguesa, no toante à perte d´une chance seria a perda de uma oportunidade, o que, transposta para a hipótese médica, em virtude das suas peculiaridades e especificidades, significa justamente a perda de uma oportunidade de cura, ou de melhora, ou mesmo, de sucesso ou o melhor resultado de um tratamento.

Vale dizer, então, que mesmo um procedimento em certo grau coroado com êxitos, pode vir a ser questionado se não obedecidos os requisitos relativos ao dever de informação, se comprovado que o inadequado ou insuficiente esclarecimento de todas as possibilidades terapêuticas veio a retirar do paciente o pleno exercício de sua autonomia, privando-o da possibilidade, da oportunidade de ter escolhido a utilização de uma opção diferente para o seu tratamento.

Chega a causar espanto o fato de que o fundamento legal para o estabelecimento desta doutrina seja tão semelhante no Brasil e em França, mas discussão não ocorra da mesma maneira. O Código Civil Francês estabelece, em seu artigo 1.382, cláusula geral no sentido de que (em livre tradução) "todo ato, qualquer que ele seja, de homem que causar a terceiro um dano em virtude de sua culpa, o obriga a repará-lo" .

Sem dúvidas, tal dispositivo é extremamente semelhante ao contido no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, que dispõe:

‘Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’.

Sendo complementado pelo dispositivo contido no artigo 927 do mesmo diploma legal, no sentido de que:

‘Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo’.

Para entender o motivo pelo qual a jurisprudência brasileira reluta em reconhecer a responsabilidade civil por perda de uma chance, é preciso olhar o passado recente. Até o ano de 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil, o julgador era remetido aos artigos 1537 a 1554 do antigo Código Civil, datado de 1916 para avaliar a responsabilidade, encontrando ali uma enumeração dos bens protegidos pelo ordenamento.

Hoje, ao tratar do tema, ambos os códigos - brasileiro e francês - são bastante semelhantes, não delimitando os tipos de danos recepcionados pelo conceito. Ao contrário, o atual código civil brasileiro traz dispositivo específico ao tratar da indenização relativa aos danos causados à saúde, mais especificamente em seu artigo 949, ampliando a possibilidade de exame da perda da oportunidade de uma chance de cura, em conjunto com os demais princípios e dispositivos mencionados neste trabalho, dispondo que:

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Como se pode observar, existe espaço para uma mudança no pensamento dos tribunais brasileiros, recepcionando o conceito da existência do dever de indenizar oriundo da perda de uma chance, tendência que nos parece pertinente, por manter coerência com o ordenamento jurídico em seu conjunto.

6 CONCLUSÕES

Assim, da análise dos elementos legais espalhados por todo o ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir que o direito à autonomia está presente, reconhecido de forma contundente, devendo o seu exercício ser respeitado tanto sob o ponto de vista ético quanto sob o prisma legal.

Para tanto, todavia, não basta que se mantenham os atuais procedimentos para obtenção do chamado consentimento informado (ou consentimento livre e esclarecido, ou consentimento pós-informado). Este, isoladamente, deve ser encarado como peça de uma engrenagem maior, mais sólida e mais segura, que é a escolha esclarecida, situação em que a vontade autônoma do paciente é exercida sob o manto do cumprimento do dever de informação imposto legal e deontologicamente aos médicos. Isoladamente, o consentimento informado não exime responsabilidades como se pretende, permitindo - por conta do defeito na transmissão da informação, e portanto, na prestação do serviço - não apenas a responsabilização civil por negligência, mas também aquela oriunda da perda de uma chance terapêutica.

Pesquisas clínicas e empíricas demonstram que os nossos atuais conceitos legais de consentimento informado estão em desacordo não apenas com a moderna prática médica, mas também com o direito a autonomia e autodeterminação. Como resultado, as normativas legais relacionadas ao consentimento, especialmente na área de saúde, precisam ser repensadas.

Uma palavra chave surge então, como resposta: transparência. Transparência na quantidade, na qualidade da informação transmitida pelo médico ao seu paciente, de modo a não apenas cumprir um dever mecânico, mas sim, permitir a exata compreensão necessária ao ato de assentir com a intervenção proposta, sabendo o motivo e podendo justificar – dentro de suas limitações cognitivas e culturais – o motivo da escolha de tal ou qual linha terapêutica de tratamento adotada.

Neste momento, e por fim, parece pertinente ressaltar as palavras de Patrícia Panisa , ao tratar do dever de esclarecimento e compreensão:

O esclarecimento vai além da informação, porque a pessoa pode ter sido informada e não obstante não ter sido esclarecida; não ter compreendido perfeitamente as informações que lhe foram prestadas, seja porque não foram claras o suficiente, seja porque não tenham sido adequadas à sua linguagem, às suas características culturais, psicológicas ou ainda porque foram insuficientes, etc. Neste sentido, é de bom alvitre pontuar que para esclarecer não é preciso, aliás, tampouco aconselhável que o médico forneça ao paciente um manual completo de anatomia ou outro qualquer em linguagem técnica e ininteligível por quem não seja do mesmo meio que ele, médico. Excesso de informação e esclarecimento, não são sinônimos e esclarecer não é nem de longe, cumprir o protocolo. É antes disso, a base da relação médico e paciente e o que se exige é a qualidade da informação, que não tem, necessariamente relação com a quantidade.

[...]

Por isso, para que se dê por cumprido o dever de esclarecimento é preciso atenção, cuidado, paciência e lealdade: atenção porque o esclarecimento pressupõe o diálogo mais do que a transmissão de palavras; pressupõe a capacidade que deve ter o médico de perceber o eco produzido no paciente pelas informações por ele prestadas, necessita da presença de todos os sentidos em alerta para a interpretação dos sinais corporais que são transmitidos pelo paciente quanto ao assentimento, entendimento, incompreensão, desconforto, etc; precisa de cuidado para saber escolher o que dizer e como dizer, nada significando que deva ser omitido do paciente informação relevante para sua escolha, mas também não importando dizer-lhe nua e cruamente aquilo para o qual ele – paciente, leigo e vulnerável – não esteja preparado para ouvir sem uma dose de sensibilidade; é preciso paciência para saber que, por não ser o paciente, em regra, letrado na lex artis talvez seja preciso repetir várias vezes e de diversas formas a mesma informação até que tenha sido ela efetivamente compreendida, ou ainda, para responder aos questionamentos do paciente – nem sempre pertinentes aos seus olhos de profissional – com simplicidade e veracidade.

Em momento algum se pretende convencer que esta é uma tarefa fácil. Os percalços do cotidiano, a crônica falta de tempo dos profissionais médicos, a inadequada capacidade das instalações físicas dos serviços de saúde, a incapacidade do paciente leigo em compreender as informações, ou mesmo querer recebê-las, a elevada demanda por serviços médicos e o número reduzido de profissionais parecem justificativas perfeitas para que se transfira a um segundo (ou terceiro) plano a transmissão adequada, transparente e completa das informações necessárias à obtenção do consentimento através da escolha esclarecida.

Entretanto, diminuir a importância deste ato é expor-se em demasiado a um risco desnecessário. É possível sim, questionar o senso de Justiça imbuído nos textos legais acima mencionados. O que não se pode, entretanto, é retirar-lhes por vontade individual o seu valor e efetividade enquanto força normativa. Por certo, Lei e Justiça são conceitos que nem sempre andam juntos, o que não desobriga quem com aquela primeira não concorde a deixar de obedecê-la. Assim, é preciso ter a consciência de que os preceitos legais relativos ao dever de prestar informação correta, completa e adequada, e à autonomia do paciente precisam ser observados e respeitados.

Ironicamente, após eleger o princípio da autonomia como pilar do consentimento informado, percebemos que apenas este não é suficiente para enfrentar um sistema legal que falha ao promover os valores pessoais de individualidade do paciente. Para proteger a autodeterminação, precisamos estabelecer um sistema que permita ao paciente ter acesso às informações pertinentes aos seus valores e crenças pessoais, de modo a lhe permitir tomar uma decisão informada e esclarecida.

Por outro lado, promover a autonomia do paciente não pode significar que a expertise médica seja desconsiderada, ou mesmo ignorada. Pacientes e médicos devem comunicar-se buscando opções terapêuticas que definam o melhor caminho, se não o mais adequado, mas o que melhor atinja aos objetivos propostos. E os atuais parâmetros legislativos inibem tal discussão. Não há, por exemplo, norma jurídica alguma que padronize, ou mesmo defina como deve ser este processo de esclarecimento, fornecendo apenas parâmetros balizadores, mas deixando à sensibilidade - por vezes inexistente - de cada profissional.

Uma substancial revisão do atual sistema de obtenção do consentimento informado, convertendo-o realmente em um processo de escolha esclarecida, se faz necessário para contrabalançar conceitos aparentemente tão incompatíveis como o direito à autonomia do paciente e a prevalência da opinião e expertise médica.

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