IPEBJ

Área Restrita

Brazilian Jornal of Forensic Sciences, Medical Law and Bioetics

Pós-Graduação em Gestão e Perícia Ambiental

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Adoção Conjunta por Casais Homoafetivos

1 – INTRODUÇÃO
A mídia veicula frequentemente a luta de grupos homossexuais pelo fim do preconceito e o reconhecimento de direitos que a sociedade insiste em omitir-se quanto à existência e regulamentação.
Parte dos pleitos foi conquistada, mas há ainda muitos por serem reconhecidos, como o direito ao casamento, enquanto a validade de outros ainda é questionada, como a adoção.
Observando a historiografia ocidental é facilmente percebido que a homossexualidade é reconhecida e socialmente aceita em povos mais remotos, como Grécia e Roma. Entretanto, com a sobrevinda da Idade Média e o fortalecimento da Igreja Católica como instituição de coerção e reguladora das relações sociais, seus valores judaico-cristãos foram contundentemente propagados, permanecendo durante muitos séculos como únicos balizadores de um padrão rígido de moral e “bons costumes”, transformando as práticas contrárias em “aberrações”, “pecados”, “doenças”, como o que ocorreu com a homossexualidade.
O avanço tecnológico e científico possibilitou o desenvolvimento de Ciências que passaram a contestar os valores absolutos da Igreja, buscando desconstruir mitos e explorar o “inexplorável”, o que era anteriormente da exclusiva alçada divina.
Contudo, a construção da sociedade brasileira deu-se sobre os rígidos pilares da moralidade cristã, devido às influências econômicas e culturais perpetradas pelos portugueses e jesuítas. Além disso, o retrocesso da política e da produção intelectual acadêmica causado pela ditadura militar foi decisivo para a frenagem da dinâmica jurídica brasileira, pois somente em 2002 revogou-se o Código Civil de 1916, permeado de valores morais e sociais de épocas remotas, incompatíveis com a sociedade contemporânea.
A Constituição de 1988 jogou por terra a visão do casamento como sacramento, reconhecendo-se a existência de famílias alternativas, equiparando os filhos naturais aos adotivos e suprimindo a distinção dos filhos havidos fora ou na constância do casamento. Além disso, reconheceu e elucidou princípios democráticos e direitos humanos, como igualdade, não discriminação, liberdade e dignidade da pessoa humana.
Iniciou-se, portanto, o processo de mudança no conceito de família, passando o Estado a proteger igualmente todos os microssistemas sociais cujas relações se baseiam em laços sentimentais volitivos criadores dos enlaces familiares.
Mesmo assim, a omissão do texto constitucional relativa às famílias homoafetivas tem dado bases a ataques pungentes ao reconhecimento da existência e da validade destas, ferindo-se mortalmente princípios basilares da Constituição e do Estado Democrático de Direito.
Assim sendo e dada a função social inerente ao conhecimento juscientífico, é o presente artigo uma homenagem aos cidadãos brasileiros vítimas de preconceito por sua orientação sexual, além de ser uma contribuição científica para a luta dos homossexuais pelo reconhecimento ao direito de adoção.
Destarte, realizar-se-á um estudo multidisciplinar para comprovar que a homossexualidade é inerente ao indivíduo, sendo seu livre exercício, portanto, um direito humano. Além disso, demonstrar-se-á que não há razões psicológicas, psiquiátricas, clínicas, jurídicas, morais e sociais que impeçam um indivíduo homossexual de exercer sua paternidade/maternidade, construindo uma família equilibrada e baseada e um lar saudável para a criação e a educação da criança e do adolescente, inexistindo qualquer distinção entre a família homo ou heteroparental.

2 – EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
É necessário enumerar algumas formas de constituição familiar para que se entenda a evolução do conceito de família:
2.1 – Família consanguínea
É forma de constituição familiar que desapareceu. Dentro desse sistema, aqueles que pertenciam ao mesmo grau de parentesco eram entre si marido e mulher, ou seja, relacionavam-se avôs e avós, pais e mães, irmãos e irmãs (consideravam-se também irmãos os primos) e, assim por diante. Na verdade, a descendência só se contava pela linhagem materna, pois não se sabia quem era o pai. É modalidade de casamento por grupo, que existiu no estado selvagem da evolução humana.
2.2 – Família punaluana
Era considerada uma forma de organização das comunidades, na qual é proibido o relacionamento entre filhos de uma mesma mãe. Na verdade, ocorria o casamento de irmãos uterinos ou colaterais distantes, todos ligados pela linha materna, com certa quantidade de mulheres, excluídas as irmãs de fato, e essas mulheres eram denominadas “punalua”.
Relatos históricos demonstram a existência desse tipo familiar no Havaí. Configura-se como outra modalidade de casamento por grupo.
2.3 – Família sindiásmica
Com o passar dos tempos foi vedado o matrimônio com parentes de qualquer grau, isto inviabilizou a existência de casamentos por grupo. Surge então a família sindiásmica, na qual o homem poderia estabelecer relações poligâmicas. No entanto, à mulher era vedado o adultério, sob pena de severos castigos. Apesar de o homem ter direito a prática da poligamia, esta raramente ocorria por motivos econômicos, já que se tornava oneroso sustentar várias famílias.
É interessante ressaltar que essa forma de constituição familiar intensificou o rapto e compra de mulheres devido à escassez gerada pela proibição de casamento entre parentes. A acumulação de riquezas gerou uma transformação na primitiva lei de herança baseada no direito materno, consequentemente o homem inverteu a ordem de herança estabelecida e, a mulher passou a ser vista apenas como servidora e instrumento de procriação.
2.4 – Família patriarcal
Este instituto familiar assinala a transição do casamento sindiásmico à monogamia. Nascia o poder paterno do chefe, ao qual a família se submetia, sendo a família romana exemplo clássico. Buscava-se assegurar a fidelidade feminina e a paternidade dos filhos, que agora pertenceriam ao poder do homem. Na verdade, as bases principais da constituição da família patriarcal são: o poder absoluto do pai e a submissão da mulher, pondo fim ao poder matriarcal.
2.5 – Família monogâmica
Nasceu a partir do casamento sindiásmico e teve como fundamento as mudanças econômicas e, consequente, estruturação repressora da sociedade. Conclui-se dessa afirmação que a família (base da sociedade) era também repressora.
Naturalmente observou-se que o matrimônio dependia das questões econômicas, quando a propriedade privada sobrepôs a propriedade coletiva, e os interesses hereditários tornaram preponderantes o direito paterno e a monogamia. Era primordial garantir a indiscutibilidade da paternidade já que o homem era o dono do capital e os filhos seus herdeiros. Nesse ponto, a mulher possuía papel secundário e deveria apenas ser subserviente.
2.6 – Família brasileira contemporânea
Hodiernamente, alguns fatores contribuem para uma menor estabilidade da família, tais como, a participação da mulher no mercado de trabalho, a maior independência dos filhos e maior facilidade na obtenção do divórcio. Observam-se grandes mudanças sociais gerando um novo conceito de família, por exemplo, a idéia de procriação vai dando espaço à realização psíquica e afetiva dos seus integrantes e transforma-se o concubinato em união estável.
De acordo com o antigo Código Civil (Lei 3.071, de 1° de janeiro de 1916) o conceito de família estava ligado à consanguinidade e casamento formal e solene. O advento da Constituição de 1988 trouxe alguns conceitos importantes no artigo 226:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(omisis)
§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º – Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”
Afinal, o que se percebe é a grande transformação do conceito de família. A entidade familiar passa a ser instituída não só pelo casamento, mas também pela união estável e há o reconhecimento da família monoparental. Em verdade o que mais chama a atenção é a igualdade estabelecida entre os cônjuges no que tange seus direitos e deveres, assim como o moderno conceito de família. Outra questão de suma relevância é que o elemento consanguinidade (previsto no Código de 1916) não é mais fundamental para a constituição familiar, tanto que a existência de uma família substituta encontra-se prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente na Seção III, artigo 28 e seguintes, quando trata da adoção.
O casamento ainda continua sendo a forma clássica de se constituir família, mas o sistema jurídico brasileiro contemporâneo reconhece não ser a única. Autores clássicos tendem a priorizar o casamento em detrimento de outras formas de constituição familiar, como assevera Caio Mario da Silva Pereira(1):
“É o casamento que gera as relações familiares originariamente. Certo é que existe fora do casamento, produzindo consequências previstas e reguladas no Direito de Família. Mas, além de ocuparem plano secundário, e ostentarem menor importância social, não perdem de vista as relações advindas do casamento, que copiam e imitam, embora a contrastem frequentemente. A preeminência do casamento emana substancialmente de que originam dele as relações havidas do casamento, como a determinação dos estados regulares e paragonais que, sem excluírem outros, são os que a sociedade primordialmente considera, muito embora, a Constituição de 1988 tenha proibido quaisquer designações discriminatórias (art. 227, §6º).”
É importante ressaltar os artigos 3° e 5° da Constituição, pois eles retratam a igualdade e não discriminação, o que de fato fundamenta a consolidação do novo conceito de família, que representa uma grande evolução tanto jurídica como social.
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(omisis)
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (omisis)”
Contemporaneamente, como será melhor estudado em momento posterior, a questão polêmica são as uniões entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, a doutrina e a jurisprudência já aceitavam a união homoafetiva, respeitando os critérios da união estável, como entidade familiar, mesmo quando não havia lei federal que admitisse essa interpretação. Nesse sentido a lacuna legislativa foi suprida pela lei denominada de Maria da Penha (Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006 que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher) em seu artigo 5°:
“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(omisis)
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” (grifou-se)
Nesse sentido, é importante destacar a opinião da desembargadora Maria Berenice Dias(2) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o novo conceito de família:
“Agora o que identifica a família não é nem a celebração do casamento, nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a identificação de um vínculo afetivo, a unir as pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propósitos comuns”.
Além disso, vê-se uma tendência de nossos Tribunais, bem como procedimentos internos de certos bancos, seguradoras e da própria Previdência Social em admitir o companheiro vivo como beneficiário daquele que morreu, reconhecendo ambos como partícipes de uma união estável, sendo sinal de mudanças do modo da sociedade em enxergar os casais homoafetivos como um casal socialmente aceitável.

3 – ADOÇÃO
3.1- Conceito
O instituto da Adoção está previsto em vários dispositivos legais, fazendo-se necessário mencionar, em primeiro lugar, a CRFB/88, artigo 227, §§ 5º e 6º, onde se prevê o direito à convivência familiar (também disposto no ECA, artigo 19 e seguintes) como um dever da família, da sociedade e do Estado; o direito à dignidade (também no ECA, artigo 18); e ainda o direito ao respeito (ECA, artigo 17).
A Constituição do Brasil, artigo 227, in fine faz remição a colocá-los (as crianças e adolescentes) a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, logo abre um leque de possibilidades para a adoção.
O CC/2002 trata do assunto a partir do artigo 1618, onde estabelece que só pessoa maior de 18 anos pode adotar, contrastando com o ECA, artigo 42, que menciona os maiores de 21 anos, e portanto esta lei específica mostra-se desatualizada quanto a esta questão.
No artigo 1619 do CC, o adotante tem que ser no mínimo 16 anos mais velho que o adotado; já no ECA, artigo 40, fixa-se a idade máxima para o adotando de 18 anos. O grande impedimento legal para a adoção por casais homossexuais está no artigo 1622 do CC.
Não se deve esquecer que a adoção é uma modalidade artificial e excepcional de filiação (ECA, artigo 19) pela qual se aceita como filho, de forma voluntária e legal, a criança ou o adolescente estranho ao seio familiar.
O vínculo criado pela Adoção visa imitar a filiação natural, ou seja, aquele oriundo de sangue, genético ou biológico, razão pela qual, também é conhecida como filiação civil.
3.2- Histórico
Vigorou unicamente em nosso país, consoante o Código Civil de 1916, durante anos, um sistema de adoção que privilegiava dar filhos aos casais que não os podia ter, sem dar muita ênfase aos direitos dos filhos adotivos, até o advento da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente que visa o melhor interesse da criança e do adolescente prevalecendo,________________________________________________________________________________________________ os direitos destes, acima de qualquer outro.
O duplo sistema de adoção que vigia até o Novo Código Civil, dispunha de princípios tão díspares, que defini-los sob o mesmo prisma praticamente se torna uma difícil missão. O Código Civil de 2002 também traz disposições sobre a adoção, entretanto, a nosso entender, em que pesem opiniões contrárias, não revoga, expressa ou tacitamente a Lei n.º 8.069/90, o que certamente ocasionará algumas divergências interpretativas.
A adoção teve seu prenúncio na Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico. Muito utilizada entre povos orientais, como podemos verificar junto aos códigos de Manu e o de Hamurabi, teve na Grécia seu uso regular, como forma de perpetuar o culto familiar pela linha masculina, ou, se houvesse a hipótese de falecimento do pater familias, sem deixar herdeiro, pessoa capaz de continuar o culto aos deuses-lares, a adoção supria essa finalidade. A Bíblia também nos dá notícia de sua aplicação pelos hebreus. Entretanto, foi no direito romano que este instituto foi difundido, encontrando disciplina e ordenamento jurídico sistemático, pelo qual um chefe de família sem herdeiros podia adotar como filho um menino de outra família. O adotado deveria receber o nome do adotante e herdar seus bens. O princípio basilar da adoção na Antiguidade que foi absorvido pelo direito civil contemporâneo era o de que a adoção não poderia se afastar da filiação natural: adoptio naturam.
Na Idade Média, sob a influência do Direito Canônico que entendia ser a família cristã apenas aquela oriunda do sacramento matrimonial, a adoção caiu em desuso até desaparecer completamente. Com a Revolução Francesa, porém, a adoção voltou à pauta e, posteriormente, mesmo que timidamente, o Código de Napoleão de 1804 incluiu-a em seu corpo. A legislação francesa influenciou diversas culturas, inclusive a brasileira.
3.3- A Adoção no Código Civil de 1916
No Brasil, o Código Civil de 1916 regulava a adoção em seus artigos 368 a 378, era chamada de adoção simples pelos efeitos que gerava. Nesse sistema, a adoção se dava através de escritura pública, sem interferência judicial. O filho adotivo não rompia o vínculo com sua família biológica, podendo, inclusive, permanecer com o nome originário, bem como com os direitos e deveres alimentícios em face dos pais consanguíneos.
3.4- Adoção na Constituição Federal de 1988
O vínculo existente entre pais e filhos adotivos é de natureza civil, pois a relação que os une é determinada e regulada pela lei. Qual lei? No Brasil, a Constituição Federal de 1988, trata da família em seus artigos 226 e seguintes.
Precisamente, no mesmo diploma legal, em seu artigo 227, parágrafo 5.º dispõe que
“A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte dos estrangeiro.” (grifou-se)
As leis que atualmente determinam e regulam esse parágrafo são o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 39 a 52 e o Código Civil, artigos 1.618 a 1.629.
3.5- Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado no princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, considera seus destinatários como sujeitos de direito, contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito.
Dessa forma, entre os diversos direitos elencados na Lei n.º 8.069/90, dispõe que a criança ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. Entre as modalidades de colocação em família substituta, encontramos a adoção, medida de caráter excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes à filiação.
3.6- Adoção no Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002 trata da adoção nos artigos 1.618 a 1.629. Tal como promulgado, abordando de forma genérica seus vários institutos, o referido diploma certamente trará problemas de interpretação o que ocasionará muito em breve modificações intensas.
Para os doutrinadores, a Lei n.º 8.069/90, como microssistema jurídico regente dos direitos e garantias das crianças e dos adolescentes, não foi revogada pelo novo ordenamento jurídico que se impõe, devendo esta ser aplicada em tudo o que não conflitar com o Novo Código Civil. Podemos citar como exemplo prático, a maioridade que se atinge ao completar 18 anos estando-se apto a todos os atos da vida civil. Dessa forma, salvo para o ato infracional e seus efeitos, cujo fundamento é diverso, tudo o que se referir a capacidade civil e suas consequências, não mais será observada a regra do Estatuto da Criança e do Adolescente que faz menção aos 21 anos de idade.
O Código Civil de 2002 deverá ser observado no que tange a capacidade para adotar (artigo 1.618) que baixa a idade do requerente de 30 anos (na prática observava-se ser 32 anos) para 18 anos, conservando-se, por oportuno, a diferença etária entre adotante e adotado em 16 anos, como disposta no ordenamento civil anterior, também absorvida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O fundamento dessa norma está em se tentar imitar a família biológica o quanto possível.

4 – POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Após toda a exposição aqui realizada, verifica-se que já dispomos de um conjunto sólido para defesa do tema central do presente estudo, ou seja, a possibilidade da adoção por famílias homoafetivas.
Para tanto, urge iniciar análise dos mais variados aspectos psicológicos, sociais e jurídicos incidentes na família homoafetiva e de sua capacidade para adoção de menores.
Ainda, registre-se que a polêmica que envolve o tema deve ser discutida pelos setores da sociedade, de forma a sensibilizar a coletividade quanto aos fatores aqui apresentados e a melhor forma de solução do caso.
4.1- Aspectos jurídicos sobre a família homoafetiva: união estável
Como foi demonstrado até este ponto, a intenção da Lei Maior, ao alterar a forma de se compreender a família era de ampliar esse conceito e abarcar as ditas famílias alternativas – aquelas que não são formadas pelo instituto do casamento -, estendendo a proteção do Estado a todas as comunidades familiares unidas por laços volitivos sentimentais em detrimento de meras formalidades.
Nesse ínterim, não deve o Direito cerrar os olhos para outra realidade social: a existência de famílias homoafetivas, que são aquelas formadas por pessoas do mesmo sexo e possível filiação.
Há muitos teóricos que ainda se recusam a aceitar esse tipo familiar, sob os auspícios de argumentos preconceituosos e carregados de velhos pontos de vista de uma moralidade religiosa, incompatíveis com a contemporânea dinâmica social.
Ao negarem a existência da família homoafetiva, tais teóricos criam um padrão discriminatório plenamente divergente dos objetivos da República Federativa do Brasil, como liberdade e vedação à discriminação, insculpidos no bojo de seu artigo 3º.
Para alcançar tal conclusão, convidamos o leitor para acompanhar este simples raciocínio lógico-hermenêutico: quando um homem e uma mulher resolvem ligar-se por laços sentimentais, assumindo o compromisso de mútua ajuda moral e material, seja pelo casamento ou através da união estável, ser-lhes-ão conferidas todas as proteções do Estado previstas no artigo 226, caput da CRFB.
Contudo, dois indivíduos do mesmo sexo também podem unir-se por vínculos sentimentais, assumindo o compromisso de mútuo respeito e consideração, com recíproca ajuda moral e material, conforme o aduzido no artigo 2º e seus incisos da Lei 9.278/96.
Não reconhecer a possibilidade acima mencionada, ou seja, a família homoafetiva, a nosso sentir implica discriminação do cidadão por sua orientação sexual, ou seja, frontal confronto à letra do artigo 3º, incisos I e III da CRFB. Em outras palavras, seria o mesmo que dizer que somente a família heteroafetiva é juridicamente aceita e qualquer tipo de família homoafetiva é indigna da proteção que o Estado dispensa às famílias, por ser a homossexualidade padrão meritório de tratamento desigual.
Entretanto, a sociedade, de um modo geral, vem reconhecendo a existência da família homoafetiva, principalmente após a publicação da Instrução Normativa INSS n.º 25/2000, que disciplina os procedimentos adotados para a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão pago ao(à) companheiro(a) homossexual. O Estado brasileiro, com esta medida, reconhece pela primeira vez no Brasil a existência de união estável e da família homoafetiva.
Após a edição de tal ato normativo, bancos e seguradoras vêm estendendo benefícios de planos de saúde, seguro de vida, planos de previdência privada dentre outros ao(à) companheiro(a) homossexual, demonstrando uma aceitação social e o reconhecimento da família homoafetiva. Tais medidas vêm sendo copiadas por alguns institutos de previdência social dos servidores públicos, como no Município do Rio de Janeiro, além de planos de saúde de grandes sociedades empresárias, como Furnas Centrais Elétricas e Companhia Vale do Rio Doce.
Como consequência lógica da evolução conceitual aqui demonstrada, o Estado do Rio de Janeiro, em louvável atitude, apresentou ao Supremo Tribunal Federal – STF em 27/02/2008 a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, processada através do n.º ADPF 132. O autor aduz que, em suma, quando o Estado manifesta posicionamentos contrários ao reconhecimento da união estável entre indivíduos homossexuais, seja por atos administrativos, seja por omissão legal, ou mesmo por decisões judiciais, descumpre princípios fundamentais da Constituição referentes aos direitos de igualdade (artigo 5º, caput), liberdade e autonomia da vontade (artigo 5º, II), dignidade da pessoa humana (artigo 1º, IV) e segurança jurídica (artigo 5º, caput).
Tal ação tem por objetivo reconhecer a união estável entre cidadãos homossexuais, estendendo aos companheiros as benesses previstas aos cônjuges e companheiros de servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro, previstas no Decreto-lei Estadual n.º 220/75. Até o presente momento o Plenário do STF ainda não julgou o mérito desta questão.
Não se pode olvidar também que a Lei 11.340/05, a famosa Lei Maria da Penha, que visa à proteção da mulher contra a violência doméstica, ao delimitar seu âmbito de proteção, no parágrafo único de seu artigo 5º, reconhece a existência da família homoafetiva, sendo a única legislação brasileira que a menciona expressamente. É a segunda vez que o Estado reconhece esse tipo de família, desta vez, através de lei federal.
Alguns teóricos, como Débora Vanessa Caús Brandão, Rainer Czajkowski e Washington de Barros Monteiro, não reconhecem a possibilidade jurídica de homossexuais constituírem uma família por lhes faltar a capacidade procriativa natural. Se isso fosse verdade, também não poderiam ser reconhecidas como família, aquelas formadas por casais estéreis, já que possuem a mesma incapacidade procriativa.
Entretanto, a situação aqui descrita não ocorre por representar discriminação injusta, além da procriação não ser o objetivo exclusivo da união afetiva entre duas pessoas. Não se pode olvidar, por oportuno, que, pela dicção do artigo 227, §6º da CRFB, a adoção é uma ficção jurídica que substitui a concepção natural, criando laços de filiação entre adotante e adotado, ou seja, a “capacidade procriativa natural” atinge a todos os tipos familiares, suprindo possíveis deficiências da família.
Muito embora o artigo 226, §3º CRFB e o artigo 8º da Lei 9.278/96 afirmem que será facilitada a conversão da união estável em casamento (e sobre tal norma jurídica repousa interpretação puramente gramatical em que se suportam os antagonistas à união homossexual), ousamos entender ser possível que um casal homoafetivo seja declarado como vivendo em união estável por não haver na legislação citada a exigência da heterossexualidade, relegando ao exercício hermenêutico anteriormente demonstrado o reconhecimento do direito de homossexuais unirem-se. Não se olvide que a favor dos casais homossexuais há os princípios constitucionais democráticos que lhes asseguram tratamento humano, digno e sem discriminações e preconceitos, bem como a liberdade de pensamento e a autonomia de vontade.
Aliás, cabe ressalvar que, embora o tema do presente estudo não seja especificamente a união estável nas famílias homoafetivas, é de extrema importância estudar a possibilidade de união estável entre cidadãos homossexuais à medida que o artigo 42, §2º do ECA estatui que a adoção conjunta será deferida a somente a casais ou conviventes em união estável.
O Direito brasileiro ainda caminha com dificuldades no sentido de conferir validade jurídica às famílias homoafetivas. Entretanto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, como era de se esperar, deu um passo maior que todos os outros, formando conjunto denso de decisões favoráveis, conforme se verifica dos exemplos abaixo:
“(…) O ordenamento jurídico brasileiro não disciplina expressamente a respeito da relação afetiva estável entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira não proíbe a relação entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, está-se diante de lacuna do direito. Na colmatação da lacuna, cumpre recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
(…) Na aplicação dos princípios gerais do direito a uniões homossexuais se vê protegida, pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que é próprio de sua condição. (…) A análise dos costumes não pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrática, pluralista e que repudia a intolerância e o preconceito. Pouco importa se a relação é hétero ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas são valores sociais positivos e merecem proteção jurídica.
Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo gera as mesmas consequências previstas na união estável. Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são.
A união homossexual no caso concreto.
Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da união estável homossexual, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano.
Via de consequência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual”. (Apelação Cível 70021637145, 8ª Câmara Cível TJRS. Relator: Des. Rui Portanova. Julgamento: 13/12/2007) (grifou-se).
O Judiciário Gaúcho tem posicionamento firmado quanto ao reconhecimento da legalidade e legitimidade das uniões homossexuais, reconhecendo-lhes os efeitos da união estável, conforme os ditames legais do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC: diante de uma questão em que há uma lacuna da lei, o TJRS aplica os preceitos do Direito de Família por analogia e julga sob o pálio dos princípios gerais do direito previstos no texto da Constituição, como liberdade, isonomia, vedação à discriminação e dignidade da pessoa humana.
O órgão julgador, defronte a uma questão de alta indagação quanto a presente, em que há relevante clamor social e extrema controvérsia, deve despir-se completamente de preconceitos e de convicções pessoais, políticas e religiosas, e interpretar o pleito jurisdicional conforme as disposições constitucionais e sob os auspícios de noções de Justiça. Taxar de ilegal a união entre dois indivíduos homossexuais, negando-lhes as proteções estatais ou reconhecer tão somente os efeitos patrimoniais atinentes a uma sociedade de fato significa abandonar direitos preciosos desses cidadãos, classificando-os como inferiores em relação aos heterossexuais. Assim, uma decisão judicial que não reconhece a união estável homoafetiva constitui preconceito e discriminação chancelados pelo Poder Público.
No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a questão ainda é, infelizmente, negligenciada por seus Desembargadores. E o absurdo ser perfaz no momento que o Órgão Especial do TJRJ julgou procedente a Representação por Inconstitucionalidade n.º 2004.007.00166, retirando do ordenamento jurídico estadual o parágrafo 7º do artigo 29 da Lei Estadual 285/79, que reconhecia o companheiro homossexual como beneficiário da pensão paga pelo IPERJ – Instituto de Previdência do Estado do Rio de Janeiro.
Entretanto, apesar disso, o Poder Judiciário do Rio de Janeiro foi pioneiro em deferir adoções a homossexuais solteiros, quando o Dr. Juiz Siro Darlan era titular do Juizado de Menores. Merece aplausos a atuação deste Magistrado, pois mantém sua brilhante atuação judicante na 12ª Câmara Cível, conforme se destaca:
“(…) Inicialmente, convém ressaltar que a nova dogmática constitucional impõe a efetividade imediata dos direitos fundamentais, os quais configuram declaração mais pormenorizada daquilo que implica ‘dignidade’ que é justo que os homens reconheçam-se uns aos outros.
Nesse sentido impõe-se a interpretação das normas constitucionais em consonância ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, consoante previsto no artigo 1º, III da Constituição da República. Outrossim, o artigo 3º da Constituição da República trata dos objetivos fundamentais da República, como a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo e cor. Ainda, o clássico artigo 5º da Carta Magna prevê que todos são iguais perante a lei. De forma específica, o artigo 226 da Constituição da República dispõe que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Adotada esta ordem de idéias, observa-se que o ser humano detém um valor que lhe é intrínseco, excluída apreciação acerca de origem, raça, sexo e cor, cabendo a ele ser concedido o cuidado o cuidado inerente de sua condição de ser humano.
‘(…) Um Estado que se quer democrático, onde a dignidade da pessoa humana é erigida à condição de fundamento da República, não pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de exclusão de arranjos familiares, atenda-se, tecnicamente, entidades familiares não mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas. (…)’ Adotados tais parâmetros, vislumbro que a relação homoafetiva merece proteção como entidade familiar, não podendo o Poder Judiciário se manter alheio ou distante das novas concepções que permeiam a sociedade. Não se pode denegar a tutela jurisdicional, sendo certo que a união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar, não podendo os julgadores se manterem arraigados a meros conceitos ultrapassados, em dissonância à evolução social. (…)”. (Apelação Cível 2006.001.09083, Lavratura de voto vencido, 12ª Câmara Cível TJRJ. Revisor: Des. Siro Darlan. Data da lavratura: 01/11/2006) (grifou-se).
Outra questão concernente ao assunto abordado é a tendência de parte da jurisprudência e da doutrina em fazer concessão outrora apontada às famílias homoafetivas: se de um lado não se reconhece à união estável, por outro, declara-se a existência de uma sociedade de fato entre o casal. Tal solução atende somente às questões patrimoniais, mas negligencia completamente as relações decorrentes da constituição da família.
A referida solução, embora represente, de certo modo, um pequeno avanço jurídico, de outro lado representa ainda o pensamento preconceituoso arraigado na mentalidade coletiva brasileira, pois ainda se recusa de chamar de família a união entre homossexuais, relegando-os à frieza do conceito de “sociedade de fato”, que representa uma sociedade empresária informalmente constituída, o que não condiz com a complexidade de relações afetivas, patrimoniais, atuariais, sucessórias e reais atinentes às famílias.
O próprio STF, em outra oportunidade, reconheceu a possibilidade de união estável nas famílias homoafetivas, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 3300:
“(..) o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. (…): ‘A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção. (…)”. (ADI 3300, Tribunal Pleno do STF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 03/02/2006) (grifou-se).
Recentemente, mais precisamente em 02/09/2008, o STJ julgou o Recurso Especial n.º RESP 820.475 em que a maioria da 4ª Turma reconheceu a existência da união estável entre dois indivíduos homossexuais, um brasileiro e outro canadense, formalmente casados no Canadá, país de origem de um dos consortes.
Os recorrentes pleiteavam o reconhecimento da união estável como forma de reconhecer o casamento institucional celebrado no Canadá, gerando todos os efeitos jurídicos decorrentes da família.
Esse é o maior passo dado por um Tribunal brasileiro, cuja importância se eleva à medida que foi o Tribunal Superior de Justiça o prolator desta brilhante decisão.
Segundo o referido acórdão, o STJ entendeu que a união afetiva pública e duradoura há de ser considerada uma instituição familiar, independentemente do sexo dos cônjuges. Além disso, reconheceu que só seria juridicamente impossível uma família homoafetiva se a lei assim o determinasse, o que não ocorre.
O reconhecimento da legalidade e da juridicidade da família homoafetiva vai além de simples declaração judicial, pois, além de representar verdadeira vitória a este grupo tão desrespeitado e marginalizado de nossa sociedade, tem importância jurídica à medida que são reconhecidos efeitos e prerrogativas previstos tanto na CRFB quanto nas legislações extravagantes, como, por exemplo, direito de percepção de pensão, efeitos sucessórios, possibilidade de inscrever o(a) parceiro/parceira como dependente do plano de saúde oferecido pelo empregador, benefícios de previdência privada, impenhorabilidade do bem de família, divórcio e seus efeitos patrimoniais, direito a alimentos e direito à adoção conjunta.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12958

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